Sentencia Civil Nº 168/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 864/2009 de 25 de Marzo de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 168

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO

D.MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº13 DE MÁLAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 864/2009

JUICIO Nº 46/2008

En la Ciudad de Málaga a veinticinco de marzo de dos mil diez.

Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal seguido en el Juzgado de referencia. Interponen el recurso TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A. y EMPRESA MALAGUEÑA DE TRANSPORTES, SOCIEDAD ANÓNIMA MUNICIPAL que en la instancia fuera parte demandante y demandada, comparece en esta alzada representado por el Procurador D. MARIA ANGUSTIAS MARTINEZ SANCHEZ MORALES y defendido por el Letrado D.BEATRIZ RAMOS ALCAZAR y por la Procuradora MARIA PIA TORRES CHANETA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 16 de Febrero de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: " Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta a instancia de la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A. representada por la Procuradora doña María Angustia Martinez Sánchez- Morales y asistida por la Letrada doña Beatriz Ramos Alcázar contra la EMPRESA MALAGUEÑA DE TRANSPORTES S.A.M., representada por la Procuradora Doña María Pía Torres Chaneta y asistida por al Letrado don José Márquez Falgueras; y DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a que pague a la parte actora la suma de MIL DOSCIENTO CINCUENTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS ( 1.256,46 euros), junto a los intereses legales de la citada entidad desde la fecha de presentación de la demanda. Ello sin expresa condena al pago de las costas procesales de la instancia".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 24 de Marzo de 2010 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la instancia, que estimando la excepción de prescripción alegada por la demandada, al concluir que la reclamación por el servicio telefónico prestado por la actora, debe tener encaje en el artículo 1967.4 del Código Civil , prescripción corta o de tres años, termina estimando parcialmente la demanda y condena al abono de la cantidad de 1.256,46 euros, y frente a este pronunciamiento se alza, en primer lugar la mercantil Telefónica Móviles España S.A., mostrando su disconformidad con el criterio aplicado en orden a la prescripción, cuando el supuesto encaja perfectamente en la literalidad del artículo 1.966 del Código Civil (prescripción de cinco años) no habiendo necesidad alguna de aplicar otro precepto previsto para supuesto distinto, máxime cuando la jurisprudencia proclama que este instituto ha de interpretarse de forma restrictiva. Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de la Empresa Malagueña de Transportes S.A.M., al compartir los razonamientos de la Juzgadora de Instancia, y esgrimir que el cese de los servicios debe contarse desde la fecha de sustracción de los terminales, e interpone recurso de apelación en orden a la condena impuesta en la instancia por facturas en concepto de "cuota de servicio", sin expresar ni referenciar ningún contrato existente o número de terminal a que corresponden, invirtiendo la Juzgadora de Instancia al imputar falta de prueba de un hecho negativo, esto es, que se acredite la inexistencia de los contratos que la actora dicen que existen y en cuya existencia basa las facturas.

SEGUNDO.- Aún cuando esta Sala no es ajena la controversia existente en distintas Audiencias Provinciales ( que no es jurisprudencia como tampoco una Sentencia del Tribunal Supremo dictada en supuesto distinto) en orden a la aplicación en contratos de suministro, como el que nos ocupa de telefonía, de la prescripción trienal o quinquenal ( incluso de quince años caso de estimarse contrato mercantil), dado los términos mantenidos en el escrito de interposición del recurso de la parte actora, que aboga por la aplicación del plazo de prescripción previsto en el artículo 1.966 del Código Civil , la respuesta, no puede se otra sino la aplicación del criterio mantenido por esta Sala, en supuesto similar, dado que en la sentencia recurrida también se acude al criterio que se mantiene en orden al suministro de agua domiciliario, estudio que debe partir forzosamente del criterio constante y reiterado de la jurisprudencial de nuestro mas Alto Tribunal sobre el sentido de las normas reguladoras de esta materia que predica que «el instituto de la prescripción, por no estar inspirado en los principios de la justicia intrínseca sino en la idea de sanción a las conductas de abandono, negligencia o indiferencia en el ejercicio de los propios derechos, debe ser objeto de una interpretación restrictiva» ( TS SS 22-10-1981 , 8-10-1982 , 3-2-1987 , 24-5-1993 , 26-12-1995 , 21-2 , 8-4 , 24-5 y 6-10-1997 , 18-2-1998 , 22-11-1999 , entre otras muchas) interpretación restrictiva utilizable no sólo a la hora de computar el plazo de prescripción y las no interrupciones del mismo, sino también para la elección del precepto. Así las cosas, la aplicación de dicho criterio jurisprudencial al caso planteado nos lleva de la mano a excluir el art. 1967.4 , considerando más acertado el quinquenal del art. 1966 relativo a las obligaciones que deben hacerse periódicamente por plazos no superiores al año. El mayor acierto de su encaje en el art. 1966.3 CC se debe: 1º- porque siendo la "ratio legis" del art. 1974.4º el acortamiento de los plazos de prescripción dado que los créditos a que viene referido se cobran normalmente sin dilación o en muy breve plazo, carece del carácter de periodicidad que determina la aplicación del art. 1966.; 2º - porque sin desconocer la afinidad que el TS aprecia entre el contrato de suministro y la compraventa, que no llega, sin embargo, a identificarlo con ella, como decía la STS de 30 de Nov. 1984 , señaló la STS de 8 de Jul. 1988 y repitió la más reciente de 1 de Ene. 2002 , resulta que la previsión contenida en el art. 1964.4º CC se refiere al supuesto específico de la obligación de abonar "a los posaderos la comida y habitación, y a los mercaderes el precio de los géneros vendidos a otros que no lo sean...". Supuesto que no coincide con el de un contrato - atípico- de suministro permanente de agua, que comprende, amén, de la entrega de dicho bien, obligaciones complejas a cargo de la empresa suministradora, que por lo que hace al caso de autos en el contrato analizado se comprende también la recogida de aguas residuales. Contrato de suministro que liga a las partes que aún teniendo unidad de vínculo cubre, como se deja dicho, distintas obligaciones, siendo de tracto sucesivo en su ejecución, que lo diferencia de la compraventa, especialmente por su finalidad duradera y previsora en orden a la obtención, mediante precio, de manera sucesiva y con la periocidad pactada de dicho bien; 3º.- porque tratándose de una obligación permanente, con un fin específico, cual es satisfacer necesidades continuas, para atender el interés duradero del acreedor, su pago es por meses, o sea, en plazos inferiores a 1 año, lo que provoca un constante surgimiento de las mismas, supuesto genérico análogo al del ap. 2.º del mismo artículo (precio de los arriendos, ya sea de fincas rústicas o urbanas); 4º .- porque por esta diferencia con la compraventa, solamente le son aplicables las reglas que no contradigan su carácter de contrato normativo, de duración y prestaciones múltiples y periódicas, que se traducen en pagos separados y autónomos teniendo como es el caso cada prestación su propia exigibilidad y vencimiento. Y no otra cosa que dicha periodicidad de los pagos es lo que distingue la Ley para la aplicabilidad del plazo de prescripción quinquenal del art. 1966.3º CC ; y 5º.- porque, además, el último párrafo del art. 1967 "el tiempo de la prescripción... se contará desde que dejaron de prestarse los respectivos servicios", impide que pueda hablarse de dicha prescripción corta cuando continúan incluso en los periodos en que no se consume agua, seguidos de otros en que si se gasta, excepto si ha mediado decisión de que termine el servicio. Criterio que aplicado al supuesto de autos se refuerza, desde el momento que la analogía entre suministro y compraventa, es aún más relativa, dado que el Servicio de Telefonía Móvil consiste en la prestación de un conjunto de servicios básicos de establecimiento, tramitación, mantenimiento y recepción de llamadas en movilidad y/o de acceso a datos, de disponibilidad de red (cobertura) y de gestión de localización, y así como una serie de servicios suplementarios, en su caso, prestados por la Compañía, con mantenimiento del servicio, hasta el corte del servicio, devengando cuotas de abono sin utilización del mismo, por lo que, en definitiva, interpuesta reclamación ( monitorio) el día 22 de febrero de 2007, ninguna de las facturas reclamadas, la más antigua de septiembre de 2003 están prescritas.

TERCERO.- Y en cuanto al recurso interpuesto por la representación procesal de la Empresa Malagueña de Transportes S.A.M., como se expresaba, la cuota de abono es una cuota que se corresponde con la disponibilidad y mantenimiento de la línea telefónica, que constituye la contraprestación de un servicio de tracto sucesivo y que se satisface con carácter anticipado, independientemente de la utilización del servicio telefónico a cuyo pago viene obligada la mercantil recurrente al reconocer el contrato de abono al servicio de telefonía móvil, siendo notorio que las facturas las emiten las empresas, profesionales o en general, quien presta el servicio, de ahí que la Juzgadora de Instancia dote de valor probatorio a las facturas presentadas por el concepto cuota de servicio, cuando sólo se alega error de facturación, sin acreditarlo, apelando a la buen fe contractual que impide estimar la impugnación, cuando no se ha presentado queja alguna con anterioridad a la reclamación efectuada, lo que no es invertir el principio de distribución de la carga de la prueba, al ser doctrina reiterada del Tribunal Supremo (Sentencia de 12-05-1992 ) la que predica que el artículo 1214 del Código Civil - vigente artículo 217 de la LEC - sólo se infringe si el Juez impone a quien no debe, según dicho precepto, la carga de la prueba y el hecho de que el Juez valore positivamente las pruebas de uno de los litigantes frente a las del otro no entraña quebrantamiento del "onus probandi" .

CUARTO.- Que al estimarse el recurso de apelación interpuesto por la mercantil actora, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia (artículo 398.2 de la L.E.Civil ), motivadas por su recurso; al desestimarse el interpuesto por la representación procesal de la Empresa Malagueña de Transportes S.A.M. las costas correspondientes al mismo le han de ser impuestas (artículo 398.1 de la L.E.Civil . Y al estimarse la demanda formulada en la instancia, las costas le han de ser impuestas a la parte demandada, en aplicación del principio de vencimiento objetivo consagrado en el artículo 394.1 de la Ley Procesal .

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Empresa Malagueña de Transportes S.A.M. Y estimando el interpuesto por la representación procesal de Telefónica Móviles España S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Trece de Málaga, en los autos de juicio verbal a que dicho recurso se refiere, previa revocación parcial de la misma, debemos:

a) Estimar la demanda formulada en la instancia condenando a la Empresa Malagueña de Transportes S.A.M., a que abone a la mercantil actora la cantidad de 2.875,18 euros y al pago de las costas causadas en la instancia.

b) Confirmar el pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida en materia de devengo de intereses, que se incrementarán con el interés por mora procesal desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

c) No hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada motivadas por el recurso que se estima.

d) Condenar a la Empresa Malagueña de Transportes S.A.M., al pago de las costas causadas en esta alzada, motivadas por su recurso.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.