Sentencia Civil Nº 168/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 656/2009 de 26 de Abril de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 168/2010

Rollo nº 656/2009

Autos nº 308/2009

Jdo. 1ª Inst. nº 4 de La Laguna

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiséis de abril de dos mil diez.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante don Aquilino , contra la sentencia dictada en los autos nº 308/2009, modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de La Laguna, promovidos por don Aquilino , representado por el Procurador don Claudio García del Castillo y asistido por el Letrado don Esteban García Afanador contra doña Enma , representada por el Procurador doña Iluminada Marco Flor y asistida por el Letrado doña Silvia González Espino, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez doña Carmen Rosa Marrero Fumero, dictó sentencia el veintiuno de mayo de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: SE DESESTIMA la demanda interpuesta por el Procurador Sr. García del Castillo, en nombre y representación de D. Aquilino , frente a Dña. Enma , representada por la Procuradora Sra. Marco Flor, con intervención del Ministerio Fiscal.

Todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 20 de abril de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento, el recurso interpuesto se contrae, en primer lugar, a la desestimación por la sentencia recurrida de la pretensión articulada en la demanda en solicitud del establecimiento de un régimen de custodia compartida de la hija menor de los litigantes, pronunciamiento contra el que se alza el demandante para insistir en la conveniencia de dicho régimen y reiterar su pretensión inicial, así como respecto del pronunciamiento desestimatorio relativo a la supresión de la pensión alimenticia asignada a la hija, que también se impugna.

SEGUNDO.- En relación con la materia objeto de recurso es oportuno recordar que la atribución de la custodia que se establece tras la ruptura matrimonial es una medida que debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990, de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco necesariamente si se estimase procedente el establecimiento del régimen de custodia compartida, y por tanto, tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.

El régimen de custodia compartida ha sido reconocido de modo expreso en el texto del art. 92 del Código Civil , redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio , por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, siempre que lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala.

En el supuesto sometido a revisión, el núcleo fundamental de las alegaciones desarrolladas en el escrito de interposición del recurso no se asienta en el fracaso del régimen de custodia adoptado por la sentencia de divorcio, atribuida a la madre, ni resulta acreditada la inadecuación del régimen adoptado, sino que se aduce que el régimen de vistas amplio establecido implica en la práctica la custodia compartida.

En primer lugar, nada tiene que ver lo uno con lo otro, ni jurídica ni prácticamente, como es de toda evidencia, y no hay elementos de juicio para entender que concurre la premisa de que en este momento únicamente con la custodia compartida se protege adecuadamente el interés superior de la menor como exige la norma contenida ene el art. 92.8 del Código Civil , puesto que el informe pericial de parte que se invoca acaba esbozando un quizá que es la mejor definición de la consistencia de la propuesta. El régimen establecido en definitiva esta resultando eficaz y no es contraproducente para el adecuado desarrollo y estabilidad de la menor, por lo que no se aprecian por ahora obstáculos serios al desarrollo práctico del régimen, no siéndolo los que pudieran derivarse de las disensiones entre los progenitores; siendo de recordar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o de guarda y custodia y alimentos de menores, también utilizando incluso el procedimiento de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia alteraciones con carácter sustancial, lo que no se da en este supuesto respecto de la situación contemplada en la sentencia de divorcio que acordó la medida.

Pero además, sucede que en este caso, y por encima de cualquier consideración, existe un obstáculo a la pretensión del recurrente por terminante disposición de la ley, referido exclusivamente al régimen de guarda y custodia compartida, y es que no se cumple el requisito exigido por el art. 92.8 del Código Civil de que haya informe favorable del Ministerio Fiscal en el supuesto como el presente en el que no se solicita por los dos progenitores de mutuo acuerdo, quien informó en el sentido de que el establecimiento de dicho régimen no redundaría sino en perjuicio de la menor; no hay informe favorable, lo que es decisivo, pues el requisito está expresamente obligado para el supuesto en que sólo se insta por una de las partes dicho régimen o no sobreviene acuerdo de los padres sobre el mismo, y se ha de significar que el informe favorable del fiscal constituye no un simple, aunque preceptivo, trámite exigido por el art. 92.8 del Código Civil , sino un acto de intervención en el proceso de especial relevancia, de acuerdo con lo establecido en el art. 749.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al prescribir que el Ministerio Público intervenga en los procesos matrimoniales cuando afecten a menores, incapaces o ausentes, lo que es conforme con las funciones que los apartados 6 y 7 del art. 3 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre , por la que se regula el Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal, atribuyen a éste para la satisfacción de la misión de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley que el art. 124.1 CE le encomienda, como también se dispone en el art. 1 del citado Estatuto orgánico y en el art. 541.1 LOPJ . Por tanto, esta intervención se produce de forma imparcial (arts. 124.2 CE y 2.1 del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal), como defensor de la legalidad y de los derechos de los menores afectados, velando por la primacía del interés superior de éstos (art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor) ( STC de 30-1-2006 ).

Por tanto, huelga entrar en planteamientos referidos a una medida que por cierto la propia ley califica de excepcional, de manera que en este caso es lo procedente que seguir con el régimen establecido por la sentencia de divorcio en este particular.

TERCERO.- En relación con la supresión de la pensión alimenticia que es objeto de recurso, es oportuno decir que, como todas las medidas relativas a los hijos menores, debe ser adoptada en su beneficio, criterio que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del Código Civil ; y en este particular, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo texto legal, en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, sólo relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado.

Es esencial recordar de nuevo que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o de guarda y custodia y alimentos de menores, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial, y es el padre obligado que la demanda quien debe acreditar la alteración sustancial en su capacidad económica.

En el supuesto sometido a revisión, no lo constituyen las atenciones alegadas del padre recurrente para con las necesidades de la hija, en realidad está cumpliendo la sentencia de divorcio. Y debe decirse que incluso la alteración de circunstancias sería condición necesaria pero no siempre suficiente tratándose de la pensión alimenticia, sin que además sea pertinente llegar a la realización de una comparación exclusivamente matemática en esta materia, por razón de que, como antes se dijo, es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de la hija conforme al status social que le corresponde y venía teniendo en la medida de lo posible, para lo que además no puede reputarse excesiva la cantidad de 300 euros al mes, y por otro lado, en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , de tal modo que si ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el nº 3º del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el citado art. 93 , y que a la madre ha de corresponderle su contribución por este concepto, la forma principal de prestarla sea teniendo a la hija en su compañía en la vivienda familiar.

La STC de 17-3-1997 -y esto vale para todos los motivos de recurso- declaró que no se revisa una decisión judicial desde una perspectiva histórica, sino que se pretende su modificación por circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se dictó, si se produjera una alteración sustancial de la fortuna de uno u otro cónyuge, por lo que no puede pretenderse el cambio de pensiones una y otra vez sin un cambio de situación.

Por otra parte, no se aprecia que sea este un supuesto de excepción al criterio que viene siguiendo la Sala cuando se alega por el obligado los gastos derivados de otras obligaciones paternas, en el sentido de que la asunción de nuevas obligaciones no es que se impida, pero ha de efectuarse siempre con responsabilidad, porque la obligación del pago de la pensión alimenticia es circunstancia con la que se ha de contar para hacer frente a las obligaciones presentes y futuras, siendo así que estas no pueden perjudicar las obligaciones asumidas con anterioridad también voluntariamente, luego declaradas judicialmente.

Por tanto, no estimándose que se haya acreditado la concurrencia del requisito legal para acceder a la modificación es lo procedente la desestimación de la demanda también en este particular.

En todo caso, se señala que se adoptan estas medidas en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de estos superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado (arts. 91 y 93 del Código Civil ); esto es así precisamente porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 .

En consecuencia, es lo procedente la confirmación de la resolución recurrida, sin necesidad de entrar más consideraciones, pues ha de recordarse que el Tribunal Constitucional declara que del art. 24.1 de la Constitución no se deriva un derecho fundamental a un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado, antes al contrario, para entender satisfechas las exigencias contenidas en el indicado precepto constitucional es suficiente con que el órgano judicial exprese las razones jurídicas en que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, su "ratio decidendi" ( SSTC 187/2000 , 214/2000 y 12/2001 , por ejemplo), pues como dicho Tribunal viene entendiendo desde sus primeras resoluciones ( STC 168/1987 ), es la resolución fundada de pretensiones, y no la ilustración de las partes respecto a cuestiones innecesarias para la resolución del caso planteado lo que la tutela judicial garantiza, y no forma parte del derecho a la tutela el que el órgano judicial deba entrar en un diálogo con las partes, discutiendo expresamente todas sus alegaciones, ya que es la resolución fundada de pretensiones (y no la ilustración a las partes respecto de todas las cuestiones planteadas) lo que garantiza esa tutela judicial.

CUARTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, sin que se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, en atención a la contingencia de los hechos debatidos en esta materia y las dudas que suscitan, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su art. 398 .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Aquilino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de La Laguna en los autos nº 308/2009; confirmando dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.