Sentencia Civil Nº 168/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 700/2010 de 12 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 700/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2010-0003783

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000700/2010-

Dimana del Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso Nº 000344/2008

Del JUZGADO DE INSTANCIA 1 DE ORIHUELA(ANT. MIXTO 6)

Apelante/s: Samuel y María Luisa

Procurador/es: DANIEL J. DABROWSKI PERNAS y ELENA GUARDIOLA DEVESA

Letrado/s: FRANCISCO MIRALLES MORERA y JOAQUIN GRAU MARTINEZ

Apelado/s: Mº. FISCAL

===========================

Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

===========================

En ALICANTE, a doce de mayo de dos mil once

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000168/2011

En el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante, D. Samuel , y demandada, Dª. María Luisa , representadas, respectivamente, por el Procurador Sr. DABROWSKI PERNAS, DANIEL J. y Sra. GUARDIOLA DEVESA, ELENA y asistidas, respectivamente, por el Ldo. Sr. MIRALLES MORERA, FRANCISCO y Sr. GRAU MARTINEZ, JOAQUIN, frente a la parte apelada Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE INSTANCIA 1 DE ORIHUELA(ANT. MIXTO 6), habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE INSTANCIA 1 DE ORIHUELA(ANT. MIXTO 6), en los autos de juicio Medidas Hijos Extramatrimoniales contencioso - 000344/2008 se dictó en fecha 26-04-10 Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Sr. Vera Saura , en nombre y representación de D. Samuel contra DÑA. María Luisa, y DEBO ACORDAR Y ACUERDO respecto del hijo común de ambos, Germán, las medidas que se especifican en el Fundamento de derecho Tercero y Cuarto de esta resolución, sin hacer especial imposición de las costas causadas."

Con fecha 5-05-10 se dictó auto aclarando la anterior Resolución cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"SE ACLARA LA SENTENCIA de fecha 26/04/10 en el sentido siguiente: aclarar y rectificar la sentencia en el fundamento de Derecho tercero en el sentido de sustituir, en el apartado referido al segundo periodo, las palabras "DOS HORAS" por "DIEZ HORAS".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpusieron recurso de apelación las partes demandante, D. Samuel , y demandada, Dª. María Luisa, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000700/2010 señalándose para votación y fallo el día 11-05- 11.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de modificación de medidas dictada en la instancia atribuyó al padre la guarda y custodia del hijo común, Germán, nacido el 19 de mayo de 2003, y respecto de la madre estableció un régimen progresivo "para la normalización de las relaciones que consistirá en un primer periodo de adaptación que transcurrirá de forma tutelada en un punto de encuentro próximo al domicilio del menor durante tres meses, en que la madre podrá tener a su hijo en su compañía los sábados o los domingos, a fijar según la disponibilidad del centro durante dos horas , a fijar por el centro o en su caso los sábados de 10:00 horas a 12:00 horas, para a partir de dicha fecha iniciar un segundo periodo de adaptación de dos meses en el que las visitas se realizarán fuera del centro durante diez horas un día a la semana a fijar por los padres de común acuerdo o en su defecto los sábados de 10:00 horas a 20:00 horas, sin pernocta, debiendo ser recogido el menor en el domicilio paterno, para posteriormente transcurrido este segundo periodo, iniciar un tercer periodo en el que la madre podrá tener en su compañía al menor los fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo , debiendo recoger y reintegrar al menor en el domicilio paterno, así como la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, verano y Semana Santa, en defecto de acuerdo corresponderá elegir el periodo a la madre en los años pares y en los años impares corresponderá elegir al padre".

SEGUNDO .- Aun aceptado en esencia la procedencia de este régimen, ambos litigantes lo impugnan, el padre para que se excluya la aparente progresividad automática del mismo y se introduzcan otras modificaciones que pueden considerarse de detalle y la madre para que la entrega y recogida del menor sea efectuada también a través del Punto de Encuentro Familiar durante los periodos segundo y tercero. Ambos recursos han de prosperar en parte:

A) En cuanto al recurso del padre, dados los términos de las pretensiones de las partes no es necesario entrar en las razones, basadas en los informes periciales obrantes en autos , que han llevado al juzgado a la necesidad de adoptar las disposiciones necesarias para restablecer unas relaciones entre madre e hijo que son prácticamente inexistentes y cuya normalización se prevé dificultosa. Y precisamente por ello no cabe presuponer que las fases en que ese régimen se articula se cumplirán necesariamente de manera normal y que alcanzarán sus objetivos, sino que tal como alega el recurso es preciso establecer las cautelas pertinentes para el caso de que no suceda así, en los términos que se dirán en el fallo , pero manteniendo en lo demás las disposiciones del régimen fijado por el Juzgado , que en especial en lo relativo a la estructura y duración de las visitas se estima adecuado a las circunstancias del caso.

B) Y por lo que se refiere al recurso de la madre, el hecho de que en el proceso penal seguido contra el padre por delito de malos tratos haya terminado por recaer Sentencia absolutoria, con el consiguiente alzamiento de medidas cautelares, tal y como se ha acreditado mediante la prueba practicada en esta segunda instancia, en modo alguno supone que las relaciones entre ambos hayan alcanzado un mínimo de normalidad que posibilite el desarrollo ordinario de las visitas, de manera que se considera oportuno acceder a su solicitud sobre el lugar de entrega y recogida del menor, sin perjuicio de la facultad de las partes de sustituirlo por cualquier otro que estimen conveniente. Ahora bien, esta solicitud sólo parece pertinente para el segundo periodo del régimen , y no para el tercero, tanto por la extensión de las visitas (difícilmente compatible con los horarios usuales en el servicio de Punto de Encuentro) como por el hecho de que dicho periodo corresponde ya a una situación de normalización de las visitas en la que también deben estar normalizadas las entregas y recogidas del menor, lo que obviamente no implica que la madre haya de realizarlas personalmente sino que podrá delegar en persona de su confianza.

TERCERO .- Al estimar en parte ambos recursos no ha lugar a pronunciamiento sobre costas de la alzada (art. 398-2 L.E.C. ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por D. Samuel, representado por el procurador Sr. Dabrowski Pernás, y por Dª. María Luisa, representada por la Procuradora Sra. Guardiola Devesa, contra Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Orihuela, con fecha 26 de abril de 2010 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha Resolución en cuanto a los siguientes particulares:

A) La progresión en cada uno de los periodos del régimen de visitas transcrito en el fundamento jurídico primero de esta Resolución no será automática, sino que requerirá la efectividad real de las visitas por el tiempo mínimo fijado en la Sentencia para cada uno de ellos e informe favorable sobre su resultado por parte del Servicio de Punto de Encuentro encargado de su supervisión , o en su defecto del psicólogo, asistente social o titulado análogo que el juzgado designe.

B) La entrega y recogida del hijo menor tendrán lugar a través del Servicio de Punto de Encuentro Familiar en el segundo periodo del régimen y en el domicilio del padre en el tercero, pudiendo entonces delegar la madre en persona de su confianza.

Confirmando dicha resolución en cuanto a sus demás pronunciamientos y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de cinco días.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.