Sentencia Civil Nº 168/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 369/2010 de 04 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA NUM. 168

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

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En la Ciudad de Almería, a 4 de noviembre de 2011.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, rollo número 369/10 , los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Roquetas de Mar, seguidos con el número 646/06 sobre Divorcio Contencioso, entre partes, de una como apelante, Dª Luisa representada por la Procuradora Dª. Nieves Pérez Templado Martínez, y dirigida por el Letrado D. Federico Soria Bonilla y, de otra como apelado, MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Roquetas de Mar, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 9 de Julio de 2008 , cuyo Fallo dispone: " Que ESTIMANDO la demanda presentada a instancia de DOÑA Luisa , que intervino representada por la Procuradora Doña María Nieves Martínez Perez- Templado y asistida por el Letrado d. Federico Soria Bonilla, contra su esposo DON Argimiro , representado por la Procuradora Srª Patricia Díaz y asistido por el Letrado Don Simón Oller; declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio celebrado entre los mismos, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Se mantienen las medidas acordadas en la sentencia de separación; con dos salvedades: 1.- El régimen de visitas de fines de semana alternos será de las 18 horas del viernes a las 20 horas del domingo. 2.- la pensión alimenticia a favor de la hija del demandado, María Dolores , nacida el 21-13-1993, pasa a ser de ahora en delante de 250 euros mensuales.

Se ACUERDA la PATRIA POTESTAD COMPARTIDA por ambos padres, respecto de la menor.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas..."

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora Dª. Luisa , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, acordándose tenerlo por preparado y concediéndosele el plazo de 20 días para interponerlo, lo que realizó, solicitando la representación de la apelante que, previa revocación de la sentencia objeto del recurso, se dicte otra en su lugar en la que se estime íntegramente la demanda interpuesta por la apelante y acuerde mantener las medidas adoptadas en el anterior procedimiento de separación, recogidas en el suplico de la demanda interpuesta, con expresa condena en costas a la parte contraria, en caso de oposición.

Concedidos 10 días a la contraria para que se opusiera a dicho recurso o impugnara la sentencia en lo que le resultare desfavorable, por el demandado D. Argimiro , el mismo no se opuso al recurso interpuesto.

Por el Ministerio Fiscal se presento escrito de oposición, interesando la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, al considerarla plenamente ajustada a Derecho en base a sus propios fundamentos.

Elevados los autos a esta Audiencia y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para votación y fallo que tuvo lugar el día 2 de Noviembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación de la presente alzada se han observado las prescripciones legales.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alega por el recurrente infracción de varios preceptos por entender que se habían modificado las medidas acordadas en anterior sentencia de separación, sin tener en cuenta que nadie había instado dicha modificación pues el demandad no compareció al acto del juicio y había sido declarado en rebeldía, por lo que se considera infringidos los artículo 136 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

También se argumenta sobre la improcedencia de haber modificado la pensión alimenticia y horario de visita fijado en su día porque el demandado no la solicitó ni en su escrito de contestación, ni formuló reconvención, lo que es necesario en este tipo de procesos.

La sentencia ha estimado la pretensión del demandado en cuanto al horario de visita de la hija, ampliándolo a viernes desde las 20 horas. Asi mismo se redujo la cuantía de la pensión alimenticia de 600 euros a 250 euros mensuales al entender el Juez de la primera instancia que el demandado en otro proceso de regulación de las relaciones paterno-filiales había acreditado un cambio en su situación económica.

SEGUNDO.- Comenzando por las alegaciones del recurrente sobre la concesión en sentencia de la modificación de medidas anteriores sin que se hubiera alegado en contestación a la demanda y solo en el acto del juicio, al que no compareció el padre demandado. Tiene razón la parte recurrente en cuanto que esa petición en el acto del juicio supone una alegación sorpresiva que no permite replicar en plazo razonable mediante las alegaciones oportunas de parte y la correspondiente prueba que la justifique, actuándose de tal modo que se ha causado indefensión a la parte demandante por infracción del art. 400 de la LEC , invocado por la misma, hoy parte apelante. No puede, por tanto, subsanarse el defecto procesal en que se resuelva una situación familiar con el pretexto de una mayor agilidad pues la parte demandada ni contestó a la demanda ni compareció al acto del juicio, por lo que la modificación interesada resultaba extemporánea y causante de indefensión a la contraria, que con acierto ha planteado dicha infracción procesal por vía de recurso.

TERCERO.- Consecuencia de lo expuesto es que procede estimar el recurso, sin que la valoración de la situación económica del demandado rebelde en otro juicio pueda traerse a este proceso aportando dicha resolución, referente a la regulación de unas relaciones paterno-filiales totalmente diferentes, ya que no se deberían prejuzgar, sin otros datos complementarios, las relaciones del demandado en otro ámbito familiar, en el que se ha producido el divorcio y se refiere este pleito, cuyas medidas en relación con la hija deben ser modificadas en un proceso específico en que se solicite dicha modificación y se acredite un cambio sustancias de las circunstancias.

CUARTO.- Al estimarse el recurso no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la resolución dictada con fecha 9 de Julio de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Roquetas de Mar en los autos de Divorcio Contencioso nº 646/06 de los que deriva la presente alzada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el particular de mantener las medidas que venían acordadas en el anterior proceso de separación, así como la declaración de divorcio del matrimonio, confirmando el resto del fallo y sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO .