Sentencia Civil Nº 168/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 453/2010 de 15 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00168/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2009 0000159

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000453 /2010

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000008 /2009

RECURRENTE : FERROCARRILES DE VIA ESTRECHA (FEVE)

Procurador/a : MARINA GONZALEZ PEREZ

Letrado/a : SONIA FERNANDEZ LLANO

RECURRIDO/A : GESTION DE DESARROLLO DE SERVICIOS DE ALQUILER Y TURISMO ALTERNATIVO, S.L.

Procurador/a : GONZALO ROCES MONTERO

Letrado/a : MARCELINO ABRAIRA PIÑEIRO

SENTENCIA NÚM. 168/11

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS :

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

Dª MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En Gijón, a Quince de Abril de dos mil once

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000008/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000453/2010, en los que aparece como parte apelante, FERROCARRILES DE VIA ESTRECHA (FEVE), representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARINA GONZALEZ PEREZ, asistido por el Letrado Dª SONIA FERNANDEZ LLANO, y como parte apelada, GESTION DE DESARROLLO DE SERVICIOS DE ALQUILER Y TURISMO ALTERNATIVO, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. GONZALO ROCES MONTERO, asistido por el Letrado D. MARCELINO ABRAIRA PIÑEIRO, sobre resolución contractual de contrato de arrendamiento y reclamación de daños y perjuicios, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Gijón dictó, en los referidos autos, Sentencia de fecha 15 de diciembre de 2.009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda formulada por FERROCARRILES DE VIA ESTRECHA (FEVE), representados por el Procurador Doña MARINA GONZLAEZ PEREZ y asistido por el letrado Dña. SONIA FERNÁNDEZ LLANO, contra GESTIÓN DE DESARROLLO DE SERVICIOS DE ALQUILER Y TURISMO ALTERNATIVO, SL., representado por el procurador D. GONZALO ROCES MONTERO, y asistido del letrado D. MARCELINO ABRAIRA PIÑERO, y estimando asimismo parcialmente la reconvención formulada por el demandado al actor, debo declarar con fecha 31/8/2008 la resolución del contratote arrendamiento celebrado entre las partes el día 1/3/2006, (documento nº 3 de la demanda) respecto de la explanada que en el citado documento se describe y figura en plano, en superficie de unos 1.500 m2, detrás de la estación de cercanías de Feve, en las proximidades a la plaza del humedal de Gijón. Condenando al demandado a dejar libre y a disposición del actor el referido inmueble, bajo el apercibimiento de su lanzamiento en caso de no verificarlo voluntariamente.

Así mismo debo de condenar FEVE al pago a GESTIÓN DE DESARROLLO DE SERVICIOS DE ALQUILER Y TURISMO ALTERNATIVO, SL. El importe de 11.250 €.

La cantidad objeto de condena devengará a cargo de FEVE y en beneficio del demandante reconvencional el interés legal del dinero desde la fecha 20/3/09, hasta la fecha de esta sentencia."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de FEVE se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 12 de abril de 2.011.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto FEVE reaclama los daños y perjuicios derivados de la resolución del contrato desde agosto de 2008, consistente en la colocación de la cadena y contratación de una empresa de seguridad para regulación del acceso al espacio de 1500 metros cuadrados objeto del arredramiento, provocados por el incumplimiento del arrendatario de abandonar la superficie arrendada dejando y retirada de las instalaciones y vehículos en él depositados de acuerdo a la estipulación 15 del contrato, reclama el lucro cesante por la pérdida del contrato de arrendamiento del aparcamiento subterráneo y dicho espacio y impugna la acogida de la demanda reconvencional por la que se le condena al abono de la cantidad de 11.250 euros por el alquiler de un espacio para colocación de los vehículos que explota debido a la actuación del arrendador al impedir el uso de la superficie al locatario, hallándose aquel vigente.

SEGUNDO . Para la adecuada solución a la cuestión litigiosa, es menester señalar que ha quedado firme por consentida, frente al alegato del arrendatario en la instancia que el presente contrato del año 2006 nada tiene que ver con el celebrado entre las partes sobre otra parte de la superficie exterior de la estación en el año 1999, y que dicho contrato quedó resultó conforme a lo pactado desde el requerimiento formulado por el arrendador en el mes de julio de 2008, quedando resuelto en agosto de 2008, momento en que según lo pactado el arrendatario debió haber abandonado el espacio sujeto a relación locativa, quedando autorizado en virtud de lo pactado el arrendador a la reiterada de los enseres ( cláusula quince ), sin que en esa fecha no se produjese el desalojo voluntario del inquilino, hecho del que debe partirse en el análisis de los perjuicios reclamados por ambas partes. Respecto del daño emergente, FEVE procedió a cerrar con una cadena de seguridad el espacio arrendado que comunica con el aparcamiento exterior de la estación, regulando el acceso a dicho espacio sin impedir el depósito y la retirada de los vehículos del demandado como lo demuestran la documental aportada con la demanda, documentos 3 y siguientes y el acta notarial, aunque sí limitaba el acceso de los vehículos de la demandada a dicho espacio, una vez que el arrendamiento se había extinguido conforme a lo pactado facultad que ha de entenderse embebida en la posibilidad de retirada de los elementos instalados, en un espacio que forma parte de la estación de FEVE, permitida en el contrato. Ello obliga en primer término a rechazar las alegaciones sobre vía de hecho y abuso de derecho de las que parte la sentencia apelada a las que se les ha dado respuesta negativa en vía penal tras la denuncia por supuesta realización arbitraria del propio derecho, pues no lo hay cuando se actúa en virtud de un derecho reconocido ( sentencia TS 4 de diciembre de 1999 ), pero que además al condenar el juez de instancia en él la prohibición de abuso del derecho, del artículo 1902 del CC y el artículo 11 de la LOPJ altera indebidamente los términos de la acción instada en la reconvención que se funda en la vigencia en agosto del 2008 del contrato de arrendamiento sobre ese espacio, por vincularlo al celebrado en 1999 entre ambas partes sobre distinto objeto, arrendamiento del que fue privado unilateralmente sin causa resolutoria alguna por FEVE no habiéndose extinguido pues en agosto de 2008, como sostenía al actora, de ahí que reclame frente al arrendador la responsabilidad contractual correspondiente por privación del uso del bien arrendado con apoyo (página 140) en los artículos 1101 y siguientes y 1542 a 1554 del CC, de modo que declarada la extinción el contrato en tal fecha por expiración del término pactado y correcta la resolución, no discutida siquiera por el reconviniente, aquietado con la sentencia de instancia, queda sin fundamento la indemnización de perjuicios solicitada por necesidad de alquilar un espacio sustitutivo del litigioso para depositar sus vehículos, e improcedente es la indemnización de los perjuicios reclamados por este concepto, en los términos de la apelada, que el juzgado transforma y funda en una acción distinta. En consecuencia debe ser acogido el recurso a fin de desestimar la demanda reconvencional que otorga a la demandada la cantidad reclamada por el pago de un alquiler de un terreno similar desde agosto de 2008 imputable a la vía de hecho llevada a cabo por el arrendador, vía de hecho que no existe, vulnerando también la sentencia lo dispuesto en el art 1124 del CC ya que admitida la resolución e incumplido por el demandado el requerimiento de desalojo y también al obligación de retirada de los enseres pactada en el contrato, no puede derivarse consecuencia indemnizatoria alguna como consecuencia de la resolución para la parte incumplidora del contrato, quien no tiene acción para reclamar perjuicios en este caso tendentes a indemnizarle de la perdida de la posesión de un bien, que ni se produjo, ni tenía derecho a detentar desde la fecha que reclama, precisamente por haber fijado la fecha correcta de resolución la sentencia la apelada en agosto de 2008. No obstante lo anterior, tampoco pueden concederse los perjuicios que reclama la actora. Así respecto de los gastos de la cadena y servicio de vigilancia, no se consideran perjuicios ciertos y vinculados necesariamente al incumplimiento ya que FEVE pudo instar el pleno desalojo del arrendatario en vía judicial solicitando incluso cautelarmente la efectividad de la estipulación 15, evitando así el gasto reclamado que tampoco se justifica desde el momento en que se contrata para coadyuvar a la regulación del acceso ya regulado con barreras que permiten el control de paso al interior sin que fuera imprescindible llevar a cabo el desembolso señalado .

TERCERO. En orden al lucro cesante hemos de decir que su apreciación se sujeta a la valoración prospectiva e indirecta de la posibilidad de producirse las ganancias futuras invocadas. Como declara entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 enero 2006 . Como expresa la doctrina, frente a la tangibilidad y fácil prueba del daño emergente, el lucro cesante presenta un alto grado de indeterminación, con lo cual se plantea la búsqueda de un criterio válido para dilucidar cuándo nos encontramos ante una hipótesis de lucro cesante, de ganancia verdaderamente frustrada, y cuándo estaremos ante una mera esperanza imaginaria, dudosa y contingente. La ganancia frustrada debe determinarse mediante un juicio de probabilidad, teniendo en cuenta lo que lógicamente fuera de esperar según el curso normal de las cosas y las circunstancias del caso concreto ( Sentencia de 21 de noviembre de 1977 ...."; y en parecidos términos se manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo de 27 julio de 2006 . En este caso se achaca a la prolongación del uso de dicho espacio a la pérdida de un contrato concertado con una entidad que no sólo se refiere al aparcamiento exterior sino al subterráneo existente en la estación en el que ninguna perturbación hizo la demandada y otros elementos de la estación, no vinculado al presente, por lo que la restringida detentación posesoria que efectúo la demandada sobre la superficie de 1500 metros no puede derivarse los perjuicios reclamados que se fijan calculando el monto de la renta total por este complejo cuya mayor parte se hallaba libre para ser utilizado, sin que pueda siquiera evaluarse el perjuicio existente por la pérdida de aquel espacio dados los términos en que se plantea la demanda. A nuestro juicio, sólo cabría reclamar al arrendador perjuicios con base en la renta pactada por el tiempo en que se prolongó fuera del término contractual la detentación de la superficie arrendada por la aquí demandada, lo que no se reclama ni en la demanda ni en el recurso o, de haberse acreditado así mismo la relación causal (no demostrada) entre la prolongación posesoria de la demandada de dicho espacio y la frustración del contrato aportado como documento 21 atendiendo a la renta del contrato y calculando la superficie discutida sobre el total, lo que no puede tampoco calcularse porque no se pide en la demanda ni en la impugnación, fijando una base mínima para establecerla, razones todas ellas que obligan a desestimar también este motivo.

CUARTO . La desestimación íntegra de la reconvención obliga a imponer las costas de aquella al reconviniente (artículo 34 Ley de Enjuiciamiento Civil ). No ha lugar a efectuar especial declaración sobre las costas del recurso (artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Fallamos : ACOGER EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "FERROCARRILES DE VIA ESTRECHA" (FEVE) contra la sentencia de 15 de diciembre de dos mil nueve, dictada en autos de P. Ordinario nº 8/09 , por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gijón, y en su virtud se REVOCA la recurrida en el sentido de desestimar la demanda reconvencional interpuesta por la Entidad "GESTION DE DESARROLLO DE SERVICIOS DE ALQUILER Y TURISMO ALERNATIVO SL" frente a "FERROCARRILES DE VIA ESTRECHA" (FEVE), absolviendo a FEVE de las pretensiones en ella contenidas, con imposición de las costas causadas por la misma a la reconviniente, sentencia que se CONFIRMA en sus restantes pronunciamientos, sin hacer declaración de las costas de la alzada

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.