Sentencia Civil Nº 168/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 856/2009 de 30 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 856/2009-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 199/2008

S E N T E N C I A Nº 168/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia, número 199/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 45 Barcelona, a instancia de D. Constancio , representado por el procurador D. JOSE-JOAQUIN PEREZ CALVO y dirigido por la letrada Dª. SANDRA GONZALEZ MUÑOZ, contra Dª. Patricia , representada por el procurador D. ALBERT RAMENTOL NORIA y dirigida por la letrada Dª. MAGDALENA PEREZ BENEROSO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de febrero de 2009, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por DON Constancio , y en su representación el Procurador de los Tribunales DON JOSEP-JOAQUIN PEREZ CALVO contra DOÑA Patricia , representada por el Procurador DON ALBERT RAMENTOL NORIA, acuerdo las siguientes medidas sobre la hija menor común de los expresados:

1.- Se atribuye la guarda y custodia, de la hija menor Claudia al padre, permaneciendo la patria potestad conjunta.

2.- Como régimen de visitas a favor de la madre se establece, el que ambos progenitores fijen de mutuo acuerdo y en su defecto podrá visitar a la hija y estar en su compañía, los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o guardería hasta las 20.00 del domingo, y la mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y las vacaciones de verano de forma alterna, correspondiendo la primera mitad de dichos períodos a la madre en los años pares y al padre en los impares.

3.- En concepto de alimentos, la madre satisfará al padre para la hija la suma de 200 euros mensuales doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

4.- No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Por las representaciones de ambas partes se solicitó el recibimiento del pleito a prueba con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de enero de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida, a la que además resultan de aplicación los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado-Juez del juzgado de primera instancia núm. 45 de Barcelona se dictó sentencia en fecha 24 de Febrero de 2009 mediante la que se estimó parcialmente la demanda formulada por Don Constancio contra Doña Patricia , acordándose las siguientes medidas sobre la hija menor común de los expresados: 1) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor, Claudia, al padre, permaneciendo la patria potestad conjunta. 2) Como régimen de visitas a favor de la madre se establece el que ambos progenitores fijen de mutuo acuerdo y, en su defecto, la madre podrá visitar y estar en compañía de la hija los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o guardería hasta las 20:00 horas del domingo; la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y las vacaciones de verano, de forma alterna, correspondiendo la primera mitad de dichos períodos a la madre en los años pares y al padre en los impares. 3) En concepto de alimentos, la madre satisfará al padre para la hija la suma de 200 euros mensuales durante doce mensualidades al año.

Frente a la expresada resolución se alzó la madre, Doña Patricia , interesando que se le atribuya a ella la guarda y custodia de la hija menor, con todas las medidas inherentes a dicha atribución en el sentido de determinar pensión de alimentos y régimen de visitas. Para el supuesto de no atribuírsele a ella la guarda y custodia, se solicita se revoque el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos a su cargo hasta que no tenga un trabajo estable y con una remuneración por encima de los 700 euros, así como que por persona acreditada se haga un seguimiento de la evolución de Claudia y de la atención que recibe por parte de la familia paterna.

El padre se opuso al recurso formulado de contrario, interesando su íntegra desestimación, con una imposición a la madre de las costas procesales de la presente alzada.

Asimismo, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por la madre de la menor, interesando la confirmación de la Sentencia recurrida en todos sus extremos, oponiéndose a la exploración de la menor, dada su corta edad, así como a la ampliación del informe del SATAF propuesto por la recurrente, por considerarlo innecesario a la vista del contenido del informe obrante en autos.

SEGUNDO.- Señala la recurrente respecto a su capacidad para detentar la guarda y custodia de la hija menor común, Claudia, que el Juzgador del primer grado se basó en dos hechos para no atribuirle a ella la guarda de dicha hija menor, por una parte la enfermedad mental que padece y, por otro, los documentos suscritos por ella y aportados por el padre a lo actuado; siendo así que dichos documentos fueron firmados bajo coacción y a causa de un mal asesoramiento.

Obviamente, las decisiones judiciales sobre la guarda y custodia de los menores requieren un análisis detallado de las características del grupo familiar que ha de verse afectado por ellas. A tal fin, debe practicarse la prueba necesaria que permita la realización de tal análisis.

Por la madre fueron acompañados con su escrito de contestación a la demanda un sucinto informe del médico psiquiatra, Dr. Marcos , quien lo ratificó en el acto del juicio -en el que se señala que desde Enero del año 2007 está tratando a Doña Patricia por un trastorno de espectro bipolar, añadiendo que la evolución de la paciente es totalmente favorable y que a su entender está en condiciones de asumir la custodia de sus hijas-, y otro informe denominado de evaluación psicológica de Doña Patricia y de la menor Claudia, siendo a este segundo informe al que parece referirse la Sentencia del primer grado en el sentido de que el mismo no cabe considerarlo objetivo si se compara con el informe del SATAF, ya que no se ha evaluado en modo alguno al grupo familiar, al no haber intervenido en él uno de los progenitores de la menor, el padre.

De todas maneras, en este segundo informe aportado por Doña Claudia, aún cuando en él se afirma que la misma en el momento de redactarse dicho informe está asintomática y compensada psicopatológicamente, y, por tanto, puede llevar una vida normal dentro de sus limitaciones, también advierte que siempre existe un riesgo de una nueva descompensación, y, por tanto, resultaría conveniente que se estableciera un sistema de control de su situación y evolución clínica y psicológica.

A todas esas circunstancias que se han dejado reseñadas se refiere la sentencia del primer grado cuando afirma que el informe del SATAF obrante en lo actuado resulta más objetivo, al haber sido tenida en cuenta en dicho informe la intervención de ambos progenitores, y no sólo eso, sino también el contacto habido con el médico psiquiatra, Dr. Marcos y con la tutora del centro escolar al que acude la menor.

Este establecimiento en la sentencia del primer grado de la guarda y custodia en favor del progenitor paterno de la menor no debe ser interpretado por la madre como la imposición de una sanción, sino simplemente como una medida adoptada en ese momento en aras a la protección de la hija común, que es el interés preferente que los Tribunales de Justicia deben tutelar, por encima de los intereses de sus progenitores. Lo cierto es que el padre ha venido desempeñando la guarda de la menor desde que le fue atribuida en sede de medidas, sin que se haya evidenciado alguna circunstancia negativa que hiciere aconsejable el cese o la modificación de la situación de hecho existente.

Por ello, este primer motivo del recurso de la madre debe ser desestimado.

TERCERO.- En relación a la pensión de alimentos de 200 euros mensuales establecida en la sentencia del primer grado a cargo de la madre y en favor de la menor, se sostiene por la recurrente que la argumentación efectuada por el juzgador "a quo" para determinar dicha contribución es totalmente vacía (sic), habida cuenta de que ella se encuentra en situación de desempleo y no percibe ningún tipo de ingreso; siendo así que, además, el padre no ha justificado los gastos de la menor.

Por lo que hace a la última cuestión planteada por la recurrente, se ha de recordar que en líneas generales -y conforme a una común doctrina jurisprudencial- para acreditar las necesidades alimenticias de un menor no es preciso que se aporte por quien reclama (en este caso, el progenitor paterno) una justificación plena de todos y cada uno de los gastos de carácter alimenticio que genere dicho menor. Su concreta determinación dependerá en buena medida del nivel económico del que disfruten sus progenitores, ya que el concepto de alimentos de los menores de edad en el sentido más amplio (art. 143.1 CF ) no sólo cubre las necesidades más imperiosas y, también por ello, más inmediatas en el tiempo, como son la alimentación y el mantenimiento en general, la vivienda, el vestido, la sanidad o la formación, sino también aquellas otras de carácter educacional, de expansión y relación de los hijos y, en definitiva, de desarrollo de su personalidad, según los cánones de lo preceptuado en el art. 76.1.c) del CF, que remite al 143.1 del mismo cuerpo legal.

Por otro lado, el que la madre en el momento actual no trabaje y, por tanto, no perciba ningún tipo de ingresos no significa que no vaya a hacerlo en el futuro, pues -como ella misma aseguró en el acto del juicio- está buscando empleo, habiéndose inscrito al efecto en el Servei Català d'Ocupació. Además, como también señaló, solamente hacía tres semanas que había dejado de trabajar, al haberse finalizado su contrato mercantil como agente comercial por el que venía percibiendo unos emolumentos del orden de unos 800 ó 900 euros mensuales.

En el momento del juicio el padre de la menor también se había quedado sin trabajo, asegurando que iba a percibir una prestación por desempleo del orden de 1.148 euros mensuales; añadiendo, sin embargo, que era muy posible que en un corto espacio de tiempo comenzase de nuevo de trabajar.

Así las cosas, y aún sin dejar de reconocer que la suma establecida en la sentencia de 200 euros mensuales como pensión de alimentos, se acerca bastante a la cantidad que esta Sala viene estableciendo como mínimo de subsistencia para supuestos de extrema penuria del progenitor no custodio (como serían situaciones de desempleo del obligado al pago sin percibir prestación alguna del INSS (como es el caso) o estados de privación de libertad), habida cuenta de que Doña Patricia tiene también otra hija menor que vive con su padre, según adujo, en la ciudad de Tarragona, y la precariedad en el empleo que existe en el momento de crisis actual, se ha de reducir ese importe de 200 euros mensuales establecido a la suma de 150 euros, por resultar ésta más ponderada y proporcionada atendidas todas las circunstancias concurrentes en el caso.

Este segundo motivo del recurso de la madre, por tanto, habrá de ser parcialmente acogido en la parte dispositiva de la presente resolución.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso no ha de conllevar una imposición a la recurrente de las costas procesales de la presente alzada, con arreglo a lo preceptuado en el art. 398.2 de la LEC .

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Alberto Ramentol Noria, en nombre y representación de Doña Patricia , y debemos revocar y revocamos con el mismo carácter parcial la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, en fecha 24 de febrero de 2009 , en el único sentido de dejar reducida la pensión de alimentos a cargo de la madre y en favor de la menor a la suma de 150 euros mensuales desde el dictado de la presente resolución. Dicha cantidad deberá ser actualizada anualmente conforme al IPC. No se verifica un especial pronunciamiento en lo relativo a las costas procesales de la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.