Sentencia Civil Nº 168/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 621/2010 de 13 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

rollo nº 621/10-2ª

INCIDENTE CONCURSAL DE CALIFICACION Nº 158/2010

JUZGADO MERCANTIL Nº 2 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm.

Ilmos. Sres.

IGNACIO SANCHO GARGALLO

MARTA RALLO AYEZCUREN

JUAN F. GARNICA MARTIN

En la ciudad de Barcelona, a trece de abril de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de incidente concursal de calificación del concurso número 158/2010 seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Barcelona, a instancia de la Administración concursal de la entidad bovedillas arrue, S.L. y del Ministerio Fiscal, contra la deudora concursada la entidad bovedillas arrue, S.L. y sus administradores Delia , Jose Ramón y Julia , todos ellos representados por la procuradora María Teresa Yagüe Gómez-Reino. Estos autos penden ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de bovedillas arrue, S.L., Delia , Jose Ramón y Julia , contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2010 .

Antecedentes

1. La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: "Que debía acordar y acordaba:

1º) Calificar como culpable el concurso de bovedillas arrue, S.L.

2º) Determinar como personas afectadas por tal calificación a Delia , Jose Ramón y Julia .

3º) Privar a Delia , Jose Ramón y Julia de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa.

4º) Inhabilitar a Delia , Jose Ramón y Julia para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de dos años.

5º) Condenar a la parte demandada al pago de las costas procesales del incidente de oposición".

2. La representación procesal de bovedillas arrue, S.L. y sus administradores Delia , Jose Ramón y Julia interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia y, admitido en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales, en el curso de los cuales se señaló para la votación y fallo del recurso el día 16 de marzo de 2011.

3. Interviene como ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO SANCHO GARGALLO.

Fundamentos

1. La sentencia recurrida declara culpable el concurso de la sociedad bovedillas arrue, S.L. por el incumplimiento del deber de auditar las cuentas de los tres ejercicios económicos anteriores a la declaración de concurso, en concreto los ejercicios 2004, 2005 y 2006, de conformidad con lo previsto en el art. 165.3º LC . Luego, declara que las personas afectadas por la calificación culpable son los tres administradores de la concursada, Delia , Jose Ramón y Julia , a quienes impone la sanción de dos años de inhabilitación, así como la pérdida de los derechos que como acreedores contra la masa o concursales pudieran tener en el concurso.

El recurso de apelación formulado por la sociedad concursada y por sus tres administradores, declarados personas afectadas por la calificación, se funda en la inexistencia de la situación de insolvencia y en que la ausencia del informe de auditoria no ha incidido en la supuesta situación de insolvencia.

2. Como hemos venido recordado en ocasiones anteriores [desde el auto de 6 de febrero de 2006 (RA 841/05) hasta la sentencia de 13 de marzo de 2009 (RA 518/08)], para juzgar sobre la calificación culpable o fortuita del concurso, la Ley centra su atención en determinar cuándo puede calificarse culpable el concurso, para lo que atiende a un triple criterio: en primer lugar, a una definición legal, que considera culpable el concurso cuando la insolvencia se hubiera generado o agravado mediando dolo o culpa grave del deudor, o, en el caso de las personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores ( art. 164.1 LC ); en segundo lugar, una tipificación de supuestos que al margen de la concurrencia o no de la culpa merecen por sí mismos la calificación culpable ( art. 164.2 LC ); y, en tercer lugar, tres casos en los que se presume iuris tantum el dolo o la culpa grave, y consiguientemente admiten la prueba en contrario para eludir la calificación culpable del concurso ( art. 165 LC ).

3. La sentencia justifica la calificación culpable en el incumplimiento del deber de auditar las cuentas de los tres últimos ejercicios (2004, 2005 y 2006), conforme a lo previsto en el art. 165.3º LC .

Si bien la dicción legal del art. 165 LC , que presume el dolo o la culpa grave en los casos enumerados a continuación, podría llevarnos a considerar que parte de la estructura de imputación anterior (existencia de una conducta dolosa o culposa grave causante o agravante de la situación de insolvencia) y que para facilitar el juicio de imputación se limita a presumir el dolo o la culpa grave, con una presunción que admite prueba en contrario, ello no es así, ya que las conductas que se describen en el art. 165 LC no necesariamente tiene que haber incidido en la generación o agravación de la insolvencia. Esto se aprecia especialmente en la segunda conducta de incumplimiento del deber de colaboración, que se desarrolla siempre después de que se haya declarado el concurso y por lo tanto nunca habrá influido en la generación o agravación de la insolvencia. De ahí que la estructura de imputación respecto de estas conductas sea distinta. El legislador tipifica tres conductas que merecen por su mera realización que el concurso se califique culpable, sin necesidad de probar que se han realizado con dolo o culpa grave. Pero admiten la prueba en contrario, por lo que el deudor o la persona afectada por la calificación podrán oponerse negando que en la realización de estas conductas haya mediado dolo o culpa grave, y evitar así la calificación culpable. Lo cual, a la vista del contenido de estas conductas, no deja de resultar difícil, pues constituyen incumplimientos de deberes legales que encierran cuando menos una negligencia grave, por lo que servirán para exculpar los casos en que las circunstancias excepcionales concurrentes justifiquen su incumplimiento, como por ejemplo un accidente, la enfermedad grave o en general una imposibilidad física.

4. En nuestro caso, consta que uno de lo socios, titular del 50% del capial social, Cesareo , solicitó y obtuvo del Registro Mercantil el nombramiento de un auditor de cuentas, para que se auditaran las cuentas de los ejercicios 2004, 2005 y 2006. En concreto para el ejercicio 2004 se nombró a Gonzalo , para el ejercicio 2005 a Valentín y para el ejercicio 2006 a Dimas .

Es un hecho no discutido que estos auditores no llegaron a auditar las cuentas. Conforme a lo previsto en el art. 165 LC , se presume que ello fue debido a la conducta dolosa o culposa de los administradores demandados que se opusieron a que se verificara la auditoría. Frente a esta oposición, pese a las alegaciones de la parte apelante, no consta que fuera otra la causa del incumplimiento de este deber legal. De este modo procede confirmar la concurrencia del motivo de calificación previsto en el art. 165.3º LC , sin que sea necesario, como ya hemos argumentado que esta conducta guarde relación con la causación o agravación de la insolvencia, a los meros efectos declarar culpable el concurso e imponer las consecuencias legales previstas en el art. 172.2 LC a las personas afectadas por la calificación.

5. Desestimado el recurso de apelación, procede imponer a la parte apelante las costas de esta alzada, de conformidad con lo previsto en el art. 398.1 LEC .

Fallo

desestimamos el recurso interpuesto por la representación de procesal de bovedillas arrue, S.L. y sus administradores Delia , Jose Ramón y Julia , contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 2 de Barcelona, con fecha 26 de mayo de 2010 , cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente; que confirmamos, con imposición de las costas de esta apelación a la parte apelante.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.