Sentencia Civil Nº 168/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 78/2011 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 168

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia Nº. Uno de Rota.

AUTOS: Juicio Ordinario Nº. 308/2010.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 78/2011.

En Cádiz a catorce de junio de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en el Juicio Ordinario Nº. 308/2010 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Interpone el recurso la entidad Schindler S.L., representada por la Procuradora Doña María Ángeles Asenjo González y defendida por el Letrado Don Francisco Javier Cobos Herrero, siendo parte apelada la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de C DIRECCION001 , Portales nº. NUM000 a NUM001 de Rota, representada por el Procurador Don Juan Manuel Gómez Castro y defendida por la Letrado Doña Ana María Gómez Pozuelo.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de Primera Instancia del margen dictó sentencia el día 10 de diciembre de 2010 en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Dª Elvira Bidón González en nombre y representación de Schindler S.A. contra comunidad de Propietarios DIRECCION000, debo absolver y absuelvo a ésta de todas las pretensiones ejercitadas de contrario, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes litigantes".

SEGUNDO.- Preparado recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Schindler S.A , fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo, dándose traslado a la parte contraria, oponiéndose, siendo emplazadas por treinta días para ante esta audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta sección, donde se formó Rollo y fue designada ponente , Providencia notificada a las partes, personándose en la alzada como consta. No solicitada prueba ni vista, que no se consideró necesaria, se señaló fecha para la deliberación y votación, llevándose a cabo en la señalada conforme a Ley.

Visto, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza contra la sentencia de instancia la representación procesal de la actora y solicita su revocación para que se dicte otra que acoja los pedimentos de su demanda y que consiste en la condena de la Comunidad de Propietarios demandada a abonarle la cantidad de 19.025,90 euros en concepto de principal, más los intereses legales que se devenguen desde la presentación de la demanda hasta su efectivo pago y al pago de las costas de ambas instancias.

La demandada por su parte solicitó la desestimación del recurso , con confirmación de la Resolución recurrida y con condena en las costas de la alzada a la apelante.

SEGUNDO.- La reclamación deviene del contrato de arrendamiento de servicios para el mantenimiento integral de ascensores suscrito entre Schindler S.A. y la comunidad demandada el 4 de julio de 2001. Dicho contrato, según su Estipulación 4ª, tenía una duración de diez años prorrogables de manera tácita y automática por igual periodo de tiempo mientras que alguna de las partes no lo denunciara por carta certificada con 90 días de antelación a su fecha de vencimiento o prórroga. En caso de Resolución unilateral antes de su vencimiento, se entiende que el cliente deberá indemnizar a Schindler S.A. en concepto de daños y perjuicios en una cantidad igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la fecha de dicha rescisión hasta la del vencimiento acordado contractualmente, calculada sobre el importe del último recibo devengado y a reintegrar, en su caso a Schindler S.A., las cantidades percibidas como descuentos por la duración del contrato.

Consta que la demandada comunicó por escrito a la actora el 1 de febrero de 2010 su voluntad de rescindir el contrato con efecto desde el 2 de dicho mes.

La entidad apelante reclama indemnización con fundamento en la Cláusula 4ª del contrato , en la que se contempla la indemnización antes dicha y el reintegro por las cantidades percibidas como descuentos por la duración del contrato ( 15% del importe de los servicios de mantenimiento ).

La Juzgadora de instancia desestima la demanda. Inicialmente rechaza el primero de los motivos de oposición , la justa causa para la resolución del contrato que alega la demandada y que se contrae a: subida de cuota de mantenimiento por encima del IPC ( única subida que preveía el contrato), cobros de trabajos y materiales incluidos en el precio anual del servicio de mantenimiento y no obstante facturados aparte , mantenimiento defectuoso del ascensor y retirada de las tarjetas SIM de los ascensores cuando se les comunicó la Resolución del contrato. El fundamento, en que no había desplegado la apelada prueba suficiente para justificarlo porque no constaba que hubiera manifestado su malestar por el servicio a Schindler S.A. , ni que le hubiera reclamado el importe de las reparaciones que afirmaba no tener que satisfacer por estar incluidas en el mantenimiento.

El segundo motivo de oposición residía en la rescisión unilateral. Considera la Juzgadora de instancia que el que se trate de un contrato de adhesión no tiene por qué afectar a su validez, abordando la Cláusula 4ª relativa a la duración del contrato, considerándola nula a tenor de lo expuesto por diversa Jurisprudencia que cita, en especial la Sentencia de la audiencia Provincial de Murcia de 12 de enero de 2010, que recoge las tres posturas existentes sobre validez, nulidad de dicha cláusula y posición intermedia , que admite un cierto derecho, justificando la postura de la nulidad de la Cláusula contractual 4ª sobre la que la parte actora basa su pretensión , acudiendo al R.D. Legislativo 1/2007, de 30 de noviembre, Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ( modificaciones introducidas a la Ley 26/1984, de 19 de julio, por la Ley 44 /2006 de 29 de diciembre ), careciendo de Derecho la actora a indemnización, destacando que se reclamen por ambos conceptos más de 19.000 euros ( indemnización más bonificaciones ), cuando la demandada ha cumplido más de ocho años de los diez previstos , lo que evidenciaba el carácter abusivo de la Cláusula.

TERCERO.- Esta Sala ha mantenido tanto en sus Sentencias de 3 de septiembre de 1998 ( Rollo 211/1998 ) y 2 de diciembre de igual año, 6 de febrero de 2002 ( Rollo 208/2000 ) y de 30 de marzo de 2011 ( Rollo nº. 512/2010 ) y siguiendo también lo sostenido por otras Secciones de esta Audiencia Provincial ( Sentencia de 9 de abril de 2001 de la sección Quinta y Sentencia de 23 de octubre de 2001 de la Sección Cuarta ), que habrá de estarse en cuanto a la interpretación y valoración de las cláusulas generales en contrato como el que nos ocupa, al caso concreto, ya que los términos y las circunstancias varían, con inclinación general a la validez. Cierto es que hoy dichas soluciones deben venir matizadas por los cambios legislativos habidos.

En el caso de autos y partiendo de que los ascensores se ubican en edificio sometido al régimen de propiedad horizontal, tenemos que partir que la actuación contratada es para elemento de uso común caracterizado por la permanencia temporal , el que , por las necesidades que atiende y por los riesgos personales y materiales que su defectuoso funcionamiento comporta, exige una cobertura técnica rápida en caso de averías o disfunciones. De ahí que se justifique que las pólizas tengan una cierta duración temporal. En el de autos se pactó una duración de 10 años prorrogables salvo denuncia con 90 días de anticipación; es cierto que se trata de contrato de adhesión, más la parte apelante, por un lado, ofrecía otros, como es de notorio conocimiento, con duración y condiciones diferentes y, por otro lado, no actuaba en régimen de monopolio , por lo que la Comunidad de propietarios al constituirse era libre de contratar con empresa diferente. Hemos de valorar que quien ofrece un servicio ha de configurar para su cumplimiento de una estructura empresarial, con los gastos que la misma comporta, debiendo atender las consecuencias que sobre la misma le puede ocasionar el desistimiento unilateral del consumidor contratante, pues le acarrearía un lucro cesante , siendo legítimo en aquélla obtener un beneficio en el desempeño de sus funciones. Ello debe ir en consonancia con que quien no presta un servicio en un período determinado no puede exigir el precio pactado.

En nuestro caso la Cláusula Cuarta de duración del contrato lo es por diez años, plazo excesivo, no habiéndose cumplido al concluir el 4 de julio de 2011, habiéndolo rescindido por la parte demandada con efectos de 2 de febrero de 2010, un año y cinco meses antes de su finalización; solo está previsto la rescisión por Schindler S.A. a la que se le fija una indemnización a satisfacer por la contraria en los términos antes dichos: 50% del importe de mantenimiento previsto desde la fecha de la rescisión hasta el vencimiento acordado contractualmente y reintegro de las cantidades percibidas como descuento por la duración de dicho contrato; ninguna indemnización se prevee para la demandada , ni existe una cláusula equivalente en que se le indemnice por incumplimiento o rescisión de la parte contraria. A esto se añade, como la propia Sentencia combatida admite y se constata de la testifical practicada, que la prestación de servicio por la apelante , aunque por las razones expuestas no alcanzara a convertirse en un verdadero por completo incumplimiento contractual, si era deficiente: múltiples averías para edificio relativamente nuevo, deficiente asistencia ( caso de avería de la vecina embarazada que quedó atrapada en el ascensor, sin acudir el mantenedor a la llamada realizada, debiendo ser rescatada por vecinos, ascensor de un bloque seis meses parado por averías,etc..., añadiéndose , aunque ya fuera a raíz de la rescisión, la retirada de tarjeta SIM, dejando al inmueble sin servicio por un tiempo ).

Entendemos que en este caso la Cláusula debe declararse nula como se hizo en la instancia, por los motivos allí expuestos, no habiendo equivalencia de prestaciones, considerándose abusiva.

Es así que, como se sostuvo en la instancia, la indemnización solicitada no procede , por lo que el recurso debe desestimarse, confirmándose la Sentencia de instancia.

CUARTO .- En cuando a costas , se imponen a la recurrente, en aplicación del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo.

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso de apelación promovido por la representación de Schindler S.A. contra la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2010 por la Sra. Juez de Primera Instancia e Instrucción Nº. Uno de Rota, Dos en el Procedimiento Ordinario Nº. 308/2010 ,CONFIRMANDO la misma.

SEGUNDO.- Se imponen a la recurrente las costas de la alzada, con pérdida del deposito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos que no cabe, salvo el extraordinario de revisión.

Así por esta mi Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia , la pronunciamos , mandamos y firmamos.