Sentencia Civil Nº 168/2011, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 135/2011 de 22 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA 00168/2011

ILMOS. SRES.:

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ

D. JOSE LUIS QUIROGA DE LA FUENTE (Suplente)

Lugo, veintidós de marzo de dos mil once.

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo ha visto en grado de apelación el Rollo de Sala n.º 135/2011 , dimanante del Juicio Verbal n.º 234/2010 seguido en el

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mondoñedo sobre acción negatoria de servidumbre; siendo apelante la demandante doña Africa , representada

por el procurador Sra. Cendán Fernández-Peinado y asistido del letrado Sr. Amarelo

Fernández y apelado el demandado don Justino , representado por el procurador Sr. Vila Varela y asistido del letrado Sra. Río Ramos;

actuando como ponente el Magistrado, Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha catorce de octubre de dos mil diez el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mondoñedo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE COMO ESTIMO la demanda interpuesta por la representación de doña Africa frente a don Justino : DEBO DECLARAR Y DECLARO que doña Africa per se, junto con las comunidades de gananciales que ésta forma con su esposo don Vidal , y de bienes formada por ambos con don Anibal , en cuyo nombre y beneficio actúa la actora, son propietarios en pro indiviso y en pleno dominio de la parcela número NUM000 del Polígono NUM001 del Catastro de Rústica de O Valadouro, denominada " PARAJE000 " y radicada en Moucide, cuya descripción se corresponde con la siguiente: "En el Paraje de Vieito, un terreno destinado a prado y monte, de forma irregular, con una superficie total de una hectárea veintiocho áreas y sesenta centiáreas (12862 m2) que linda: norte, con las actuales parcelas NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 del polígono NUM001 ; sur, las actuales parcelas NUM006 , NUM007 , NUM008 del polígono NUM001 ; Este, camino público que va de Vilares a Cordido y Oeste, camino de tierra y las actuales parcelas NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 del polígono NUM001 ". DEBO CONDENAR Y CONDENO a don Justino a estar y pasar por dicho pronunciamiento. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a don Justino del resto de los pedimentos deducidos en su contra. No procede efectuar expresa condena en costas.".

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la actora doña Africa , teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C. 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Primera.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en lo que no se oponga a lo que, a continuación, se expone.

PRIMERO .- El primer punto del recurso debe ser acogido ya que la petición segunda del suplico de la demanda, es decir, la declaración de que la finca propiedad del demandado referida en el hecho segundo de la demanda dispone de acceso directo desde camino no sólo está acreditada documentalmente sino que el propio demandado-apelado manifestó que ello no es discutido por él asi como tampoco la propia declaración de propiedad, por tanto tal aserto debió ser estampado en la sentencia de instancia.

SEGUNDO .- Como señala la parte apelada-demandada la única discusión se centra en la estimación o no de la acción negatoria de servidumbre de paso. La sentencia de instancia aprecia la prescripción de la acción y contra ella se alza en actor-apelante en una ciertamente poco clara exposición, comenzando afirmando sin prueba que lo respalde que el paso que pudo realizar esporádicamente el demandado lo fue de forma clandestina afirmando seguidamente que la servidumbre sólo existió hasta el año 1.949. Pues bien, respecto al primer punto la prueba testifical es absolutamente acreditativa no sólo de la existencia del camino sino del paso por el mismo durante más de treinta años, recordando el camino de toda la vida y en cuanto al segundo punto también algún testigo señala que "desde el mojón para arriba era o camiño" lo que coincide con la interpretación literal del documento particional de 2 de Julio de 1.949 que, al señalar, que en el monte de Cachón el camino que sube por el medio del mismo queda suprimido hasta una curva donde existe el mojón divisorio no está diciendo otra cosa que se suprime el camino que sube desde el punto mas bajo del camino hasta el mojón divisorio, ya que de quererse otra cosa así se hubiera expresado, debiendo señalarse que la finca de la parte demandada limita en su viento Este con el camino de servidumbre en el lugar donde se sitúa el mojón, al respecto incluso una testigo privilegiada, miembro de la familia original señala aparte de que recuerda el camino de toda la vida, que siempre ha pasado por ese camino arriba y abajo y que del mojón para arriba era o camiño. Aclarado dicho punto, también el recurrente discute la antigüedad de la servidumbre lo que no merece mayor discusión ya que tanto del documento particional, como del catastro antiguo, como de la prueba testifical y pericial resulta la existencia del camino y ya no sólo su manifiesta antigüedad y el mismo reconocimiento resulta del cierre de las fincas colindantes y el respeto al mismo, la propia documental fotográfica muestra su consolidación con plantación de árboles en sus laterales con troncos de gran envergadura que permiten, si ello fuera necesario, denotar su antigüedad. Seguidamente, se discute por el apelante la interpretación de la Ley Gallega al respecto. Pues bien, sobre las cuestiones jurídicas que plantea en las alegaciones siguientes ya han sido objeto de examen y resolución por esta Sala en diversas ocasiones señalando que, como ya sostuvo el Tribunal Superior de Justicia de Galicia el contenido literal de la Disposición Transitoria 1ª no ofrece duda ya que en todo lo referente a la servidumbre de paso la Ley es de plena aplicación desde su entrada en vigor cuando señala que lo dispuesto en el Capítulo VIII de Título VI de la presente ley será de aplicación a todos los actos y servidumbres de paso cualquiera que sea la fecha de realización o constitución de los mismos y sólo por excepción de D.T.1ª, en su parte primera deja al margen la adquisición por usucapión que no aprovechará a tal fin al que no tiene poseído la servidumbre con anterioridad a la entrada en vigor de la L.D.C.G. 4/95, de 24 de Mayo , pero salvo ello todo lo demás es de plena aplicación con carácter retroactivo desde la entrada en vigor de la Ley 2/2.006. Por tanto, no existe duda alguna sobre la aplicación retroactiva del artículo 82.2 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , siendo de destacar la aplicación preferente en nuestra comunidad del Derecho Civil Gallego y piénsese, finalmente, que la presentación de la demanda es posterior a la entrada en vigor de la legislación referida.

Debe señalarse asimismo que, como ya se dijo, en la referencia a actos declarativos o meramente tolerados carece de prueba fehaciente que, conforme a la normativa específica de la propia ley gallega en el presente caso, debería acreditar el dueño del predio presuntamente sirviente lo que, desde luego, no ha efectuado. Finalmente, se señala como argumento que la prescripción es de interpretación restrictiva y ha de probarse convincentemente y de ello no cabe duda y pese a la complejidad de este tipo de cuestiones la Sala estima que su acogimiento debe considerarse como correcto. En cuanto a la mención que se hace a la pretensión del demandado de servidumbre adquirida por destino del padre de familia y por constitución por los propietarios son alegaciones que si bien en su momento fueron planteadas con carácter subsidiario por el demandado no se examinaron en la instancia lógicamente al ser acogida la petición principal, es decir, la prescripción, por lo que nada cabe decir sobre ellas al confirmarse la sentencia recurrida que, como se dijo, acogió la petición principal como efectúa la Sala al confirmar la sentencia, estimándose parcialmente el recurso en lo que respecta a la declaración solicitada y admitida en esta instancia a lo que se hizo referencia en el fundamento primero de esta resolución.

TERCERO .- Dado que se estima parcialmente el recurso (Art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), a lo que debe añadirse la especial complejidad de las cuestiones tratadas (Art. 398.1 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley Procesal Civil ), no procede efectuar una expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso formulado contra la sentencia dictada en fecha 14 de Octubre de 2.010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Mondoñedo debemos confirmar y confirmamos la misma complementándola en el sentido de añadir la declaración de que la finca propiedad del demandado referida en el hecho segundo de la demanda dispone de acceso directo desde camino estimando así parcialmente el recurso formulado contra la misma, desestimando igualmente de forma parcial dicho recurso y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase al consignante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.