Sentencia Civil Nº 168/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 34/2011 de 13 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 34/2011

DIVORCIO NUM. 105/2007

INSTRUCCIÓN 4 REUS

EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

Dª Rebeca Carpi Martín

En Tarragona, a 13 de abril de 2011.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Eutimio , representado por la Procuradora Sra. Pallach y defendido por la Letrada Sra. Artigas, en el Rollo nº 34/2011, derivado del procedimiento de Divorcio nº 105/07 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Reus, al que se opuso Lourdes , representada por la Procuradora Sra. Muñoz y defendida por el Letrado Sr. de Llanos, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por el Procurador de los Tribunales D. Francesc Franch, en nombre y representación de Dña. Reyes contra D. Saturnino , debo declarar y declaro disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre los mismos en fecha 27 de junio de 1.992, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando, asimismo, las siguientes medidas personales y patrimoniales:

1.- La separación de ambos cónyuges, quienes podrán señalar libremente su domicilio, cesando la presunción de convivencia.

2.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.

3.- El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos.

4.- Se reconoce la titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad sobre los menores en ambos progenitores, atribuyendo la guarda y custodia a la madre, Doña. Lourdes ,

5.- En cuanto al régimen de visitas, el padre, Don. Eutimio , tendrá derecho a estar con sus hijos menores, los fines de semana alternos, procediéndose a la recogida directa en el colegio donde cursan estudios los menores de edad, los viernes por la tarde a la salida del colegio, y la entrega será en el mismo colegio los lunes por la mañana atendiendo al horario escolar. Así mismo la mitad de las vacaciones escolares de verano, consistente en el disfrute alterno de estos períodos: en los años pares, los hijos estarán con su padre desde la salida del centro escolar en el mes de junio hasta las 20:00 horas del día 30, así como en las segundas quincenas de julio y de agosto desde las 10:00 horas del día 16 hasta las 20:00 horas del día 31 de cada mes. La madre estará con los hijos las primeras quincenas de julio y de agosto desde las 10:00 horas del día 1 hasta las 20:00 horas del 15, así como desde el día 1 de septiembre hasta la incorporación de los menores al centro escolar. Períodos que alternarán en año impar en sentido contrario. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, considerando que ambos progenitores tienen familia en Holanda, interesa a esta parte que puedan estar con los hijos de forma alterna, de manera que en los años impares el padre esté con los hijos durante la Semana Santa y en los pares la madre desde la salida del centro escolar hasta la entrada en la misma. En cuanto a las vacaciones de Navidad, por mitades alternas desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta el primer día escolar.

6.- Se atribuye el uso del domicilio familiar , sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , de Vilafortuny (Cambrils), a los hijos menores de edad y a la madre, Doña. Lourdes , por no ser conflictivo dicho extremo entre las partes litigantes, atribuyendo, además el ajuar doméstico, y autorizando Don. Eutimio a la retirada de sus enseres personales que todavía quedaren pendientes de entrega; respecto de aquellos bienes cuya propiedad resulte conflictiva, previa acreditación de la titularidad, deberán ser repartidos en ejecución de sentencia.

7.- Don. Eutimio pagará en concepto de pensión de alimentos a favor de los menores, la cantidad total de 450 euros mensuales (150 euros por hijo), mediante ingreso en la cuenta bancaria que Doña. Lourdes designe al efecto, en los cinco primeros día del mes, hasta que los menores cumpla la mayoría de edad, junto con el pago de la mitad de los gastos extraordinarios devengados como consecuencia de su desarrollo personal debidamente justificados (actividades extraescolares, sanidad no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua, etc.). Esta cantidad se actualizará periódicamente cada año según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo del Instituto Nacional de Estadística u otro Organismo con los mismos fines.

8.- No procede fijar pensión alimenticia/compensatoria a favor Don. Eutimio .

9.- No procede reconocer el uso y disfrute a favor Don. Eutimio del inmueble sito en la calle DIRECCION001 nº NUM001 en la Pineda de Salou.

10.- Se declara que el régimen económico matrimonial es el de separación de bienes, no existiendo capitulaciones matrimoniales, procediendo en ejecución de sentencia a liquidar y dividir los bienes en situación de pro-indivisión entre las partes litigantes.

11.- No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Eutimio en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Lourdes se interesó la desestimación del recurso

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Istmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso pretende la fijación del régimen económico del matrimonio de los litigantes con arreglo al derecho correspondiente a la nacionalidad holandesa de los litigantes, y la fijación de una pensión de alimentos a favor del apelante y con arreglo a lo dispuesto por la misma legislación aplicable.

SEGUNDO.- Procede comenzar señalando que los litigantes son de nacionalidad holandesa, residentes en España y domiciliados en Cataluña donde residen y contrajeron matrimonio en el 2001, ejercitando acciones en el presente procedimiento ambos litigantes, si bien únicamente el demandado reconveniente pretende la aplicación del derecho personal de ambos litigantes es decir el propio de Holanda, lo que no impide la competencia de los tribunales españoles al amparo de los art. 21 y 22 de la LOPJ .

Para resolver la primera de las cuestiones planteadas por el demandado en la contestación y resuelta por la Juez a quo, al parecer, con arreglo a la legislación española por ser el lugar de residencia de ambos litigantes y no tener certeza del derecho invocado por el demandado, se impone señalar que, según dispone el art. 9.2 del CC , los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo, y el párrafo segundo de ese mismo numeral establece que la nulidad, la separación y el divorcio se regirán por la ley que determina el artículo 107, que en su número 2 dispone que la separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda, por lo que resultando acreditado en autos que los litigantes ostentaban al tiempo de la celebración del matrimonio y ostenta en la actualidad la nacionalidad holandesa, procede resolver el presente litigio con arreglo a lo pretendido por el apelante.

El art. 281 de la LEC dispone que será objeto de prueba el Derecho extranjero en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación, por lo que el objeto de la prueba será su contenido y vigencia, si bien añade el precepto que el tribunal puede valerse de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación, y ya en nuestra sentencia de 20/10/2009 dijimos que "Según la STS 9-2-1999 , "el derecho extranjero aplicable hay que concretarlo, facilitárselo al Tribunal (...), pues no le alcanza el "iura novit curia, y cumplir con el artículo 12.6 del Código Civil , conforme al cual la persona que invoque el derecho extranjero deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la ley española, todo ello, sin perjuicio de que al juzgar pueda valerse además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios (art. 281 LEC)", y perfilando ese objeto la sentencia del TS de 24/6/2010 dice: Si de acuerdo con la norma de conflicto española es aplicable el derecho extranjero la exigencia de prueba del mismo no transforma el Derecho extranjero, en cuanto conjunto de reglas para la solución de conflictos, en un simple hecho, y de ahí que desde la perspectiva probatoria ambas normas afirmen de forma concorde que el Tribunal puede valerse de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, a lo que la regla derogada añadía "dictando al efecto las providencias oportunas". Esta misma sentencia añade más adelante que "afirma la sentencia de 4 de julio de 2006 , "cuando se ha demostrado al Juez cuál es derecho aplicable, éste no puede ser tratado como un mero hecho, porque es un conjunto de normas jurídicas y el Juez está obligado a emplear las técnicas jurídicas apropiadas para su interpretación y aplicación....y no debe hacerse diferencia entre derecho extranjero y derecho nacional una vez que se ha demostrado que el primero es el aplicable al caso sometido al juzgador, porque otra consecuencia sería tanto como impedir el acceso a los recursos establecidos por la Ley (artículo 24 CE), además de infringir la norma conflictual española." Sin embargo esa sentencia precisa que "No cabe confundir la prueba de "legislación" vigente en un determinado territorio, con la prueba "del derecho" aplicable, concepto este referido a la forma en la que la sociedad y los tribunales de aquel lugar solucionan sus conflictos, no siempre mediante la aplicación de legislación formalmente promulgada" y añade que "En relación con los medios de prueba del derecho extranjero, la referida sentencia de 4 de julio de 2006 pone de relieve la posibilidad de utilizar "todos los medios de prueba a su alcance", enumerando entre ellos a los siguientes: "a) documentos públicos o intervenidos por fedatarios públicos que pueden aportarse al proceso mediante las correspondientes certificaciones, aunque esta prueba sólo se limita al texto de la norma vigente, pero elude su interpretación muy necesaria en cualquier litigio; b) «mediante testimonio conforme de dos jurisconsultos del país respectivo aportado por los autos» ( sentencia de 3 febrero 1975 , aunque la de 9 noviembre 1984 entendió que las conclusiones de los jurisconsultos no son vinculantes), lo que resulta perfectamente admisible en virtud del propio artículo 12, 6 CC . Pero en este punto, el artículo 12, 6.2 CC admite que el Juez utilice sus propios conocimientos, aunque nunca podrá suplir la prueba del derecho extranjero, sino que podrá recabar de las partes que se le aporten los documentos correspondientes. Así la sentencia de 17 marzo 1992 señala que «no obstante la conveniencia de practicarla para mayor ilustración del órgano jurisdiccional, puede ser conocido y aplicado de oficio por el órgano jurisdiccional o simplemente acreditado por medio de la aportación de las fotocopias de la Gazetta offíciale."

Partiendo de la referida doctrina, es manifiesto que el demandado ha acreditado la vigencia del derecho común a los litigantes con la certificación del Cónsul de Holanda, y el derecho aplicable por medio de los informes de los letrados holandeses oportunamente aportados a los autos, de todo lo que resulta que respecto del régimen matrimonial vigente en Holanda, según el art. 93 del CC de Holanda, desde el momento de la celebración del matrimonio existe entre los cónyuges por ministerio de la ley comunidad absoluta de bienes, en cuanto no se lo haya derogado mediante capitulaciones matrimoniales, por lo que conforme a la referida regulación procede establecer que rige entre los litigantes la comunidad legal de bienes el CC de Holanda.

TERCERO.- El segundo motivo de apelación se refiere a la solicitud efectuada por el apelante de una prestación de alimentos a su favor por importe de 1500 € mensuales al amparo del art 153 del CC de Holanda, precepto que establece la posibilidad de que en la resolución de divorcio o en un pronunciamiento posterior al cónyuge que no tenga ingresos suficientes para su alimentación una prestación para la alimentación a cargo del otro cónyuge, fijando sus condiciones y plazo, que no podrá exceder de 12 años a partir de la fecha de inscripción de la resolución en el registro del estado civil, lo que es consecuencia de que en Holanda el deber de mantenimiento entre los cónyuges subsiste a pesar de la disolución del matrimonio, si uno de los divorciados no tiene ingresos suficiente para mantenerse por si mismo y no exista una expectativa razonable de que pueda obtenerlos, para lo que se tendrá en cuenta las necesidades del solicitante y la capacidad económica del otro, la duración del matrimonio y de la convivencia.

En el caso de autos el matrimonio de los litigantes, celebrado el 29/9/2001, duró hasta agosto de 2007, 5 años y 11 meses, durante los que el marido y solicitante de la prestación desarrolló diversas actividades, si bien a partir de 2004 hasta la ruptura del matrimonio en agosto de 2007, se ocupó del cuidado de la casa familiar y de la realización de ciertas obras de construcción en una finca de la familia, constando en autos que del 1/10/2007 al 31/3/2008 trabajo para Sant Benifallet Fruites Cat y desde el 1/4/2008 para Tecnoligies Equipaments de Catalunya, trabajo en el que cesó en mayo de 2008, pasando a cobrar una prestación de desempleo cuya cuantía y duración no consta, ignorándose si en al actualidad reside en España, si trabaja o si es demandante de empleo.

Por su parte la apelada acredita unos ingresos anuales de unos 19.000 euros por su actividad de colaboración con una empresa de turismo, con los que ha de cubrir sus obligaciones crediticias y el mantenimiento de tres hijos, ya que no consta en autos que el apelante haga frente al pago de la pensión alimenticia de 450 € que la sentencia de instancia le ha impuesto a favor de sus hijos, al tiempo que debe significarse que los ingresos medios en cuentas corrientes sin acompañar de la prueba de la verdadera distribución de esos ingresos en orden a sus cargas, no pueden ser considerados más que un mero presunto indicio de ingresos, pero no de ganancias, pues para determinar las mismas por las referidas cuentas sería preciso acreditar en forma que una es la contabilidad privada y otra la de su actividad profesional o empresarial, a la que el propio apelante hace referencia con reiteración, por lo que ante la insuficiencia probatoria no cabe establecer unos ingresos distintos a los que se derivan de sus declaraciones de IRPF y de las propias manifestaciones de la apelada.

De lo referido se deriva que el solicitante ha trabajado antes del matrimonio, durante el matrimonio y después del mismo, lo que revela su posibilidades de mantenerse con sus propios ingresos, por lo que, cuando menos, existe una expectativa razonable de poder alimentarse que lleva a excluir su derecho a recibir alimentos de su esposa, que con unos ingresos aparentemente modestos, ha de hacer frente a su sostenimiento y el de sus tres hijos, por lo que se desestima la pretensión.

CUARTO.- Se recurre por el apelante contra la prestación de alimentos fijada en la sentencia en 450 €, cuando en las medidas provisionales se fijó en 300 €, por lo que el incremento se efectuó en la sentencia recurrida en atención a los gastos de manutención de los hijos y sin atender a los ingresos del apelante, lo que supone una infracción del art. 267 del C de F.

El motivo se rechaza dado que en esta resolución se parte de la capacidad razonable del apelante para obtener ingresos y atender al sostenimiento de sus hijos, de la participación del apelante en las propiedades de la familia, con la que también ha de contribuir al mantenimiento referido, de las necesidades de los menores y de la suma de 450 € como la mínima posible para mantener en un nivel de cobertura de las más elementales necesidades de los menores.

QUINTO.- Otro motivo de apelación pretende que se extienda el régimen de visitas a los días festivos o puentes anexos al fin de semana.

La pretensión es de aceptación, pues debiendo ser la relación de los hijos con los padres la más amplia posible, y no objetivándose razón o motivo que conduzca a impedir que la misma se extienda a los referidos días directamente vinculados con los periodos normales de custodia correspondiente al padre, se acepta la solicitud, que servirá, al mismo tiempo, a distribuir más equitativamente las cargas de la custodia, al permitir a la madre el disfrutar de unos mayores periodos de disponibilidad de tiempo sin la sujeción a la custodia de los hijos comunes.

SEXTO.- Solicita el apelante que se le atribuya el uso de la vivienda, propiedad de la apelada, sita en la Pineda, DIRECCION001 nº NUM001 , al no disponer él de vivienda y ser la apelada propietaria del domicilio familiar, sito en la DIRECCION000 de Vilafortuny, y de la referida vivienda, a lo que se opone la apelada alegando que esta vivienda está destinada a servir de residencia al personal de la empresa de turismo para la que trabaja.

El motivo se acepta en el ámbito del art. 76.3 del C de Familia, aplicable en cuanto afecta a los intereses de los hijos y a su derecho de disponer de una adecuada vivienda en el tiempo en que han de estar en compañía del padre, si existe en el ámbito del patrimonio familiar, y teniendo en consideración que en el caso de autos el régimen de comunidad legal holandesa es el determinante para la fijación del mismo, procede atribuir el uso de la referida residencia al apelante y a sus hijos, en tanto en cuanto no se proceda a la liquidación de la referida comunidad, sin que a ello se oponga el alegato de la apelada, en tanto en cuanto que la asunción de la obligación de acomodar a los choferes de la empresa Solmar Tour, que no alza azafatas, según se desprende le convenio obrante a folio 162 de las medidas provisionales, no es imprescindible que se cumpla en el referido piso, no siendo aceptable la mera manifestación por escrito de una persona carece de la facultad de hacerlo en esa forma, al tiempo que los intereses de los hijos y de su padre a una vivienda digna se impone por encima de unos intereses económicos de la apelada.

SEXTO.- Que la estimación de la pretensión planteada obliga no hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil .

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR en parte a la apelación interpuesta por contra la sentencia dictada 28 de abril de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Reus cuya resolución revocamos, y en consecuencia:

1º) Declaramos que el régimen económico familiar de los litigantes fue el régimen de comunidad legal holandés.

2º) Extendemos el régimen de visitas del padre a sus hijo a los festivos y puentes anexos al fin de semana que le corresponde tenerlos en su compañía

3º) Se atribuya al apelante el uso y disfrute de la vivienda sita en la Pineda, DIRECCION001 nº NUM001 .

4º) Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia no modificados por los de esta resolución.

5º) No procede hacer imposición de costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.