Sentencia Civil Nº 168/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 618/2011 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.02.2-11/002107

A.p.ordinario L2 / 618/2011 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 305/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Carlos Manuel y Augusto

Procurador/a / Prokuradorea:JESUS MARIA DE LAS HERAS MIGUEL y MARIA DE LAS MERCEDES MARCO SAENZ DE ORMIJANA

Abogado/a / Abokatua:BLANCA GARRIDO COUREL y FERNANDO MARIA ALDAY RUIZ

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 DE VITORIA

Procurador/a / Prokuradorea:AZUCENA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Abogado/a / Abokatua:BLANCA DE LA PEÑA BERNAL

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Íñigo Madaria Azcoitia, Presidente, y D. Íñigo Elizburu Aguirre, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrados, ha dictado el día veintinueve de marzo de dos mil doce.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 168/12

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 618/11, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria, Autos de Juicio Ordinario nº 305/11 promovido por D. Augusto y D. Carlos Manuel dirigidos por los letrados D. Fernando María Alday Ruiz y Dª Blanca Garrido Caurel y representados por los procuradores D. Jesús María De las Heras Miguel y Dª María Mercedes Sáenz de Ormijana, frente a la sentencia dictada en fecha 27.06.11 , siendo parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE VITORIA-GASTEIZ dirigida por la letrada Dª Blanca De la Peña Bernal y representada por la procuradora Dª Azucena Rodríguez Rodríguez; y Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Íñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vitoria, se dictó sentencia cuyo fallo dice:

'Estimo íntegramente la demanda interpuesta por Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM000 contra Augusto y contra Carlos Manuel y, en su virtud,

1. Declaro la cesación de las actividades que objetivamente ha quedado probado es molesta y perjudicial para la comunidad en los términos exigidos en la LPH.

2. Privo del uso de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 NUM001 NUM002 a Augusto procediendo de inmediato a la resolución del contrato de arrendamiento que le une con Carlos Manuel .

3. Obligo a Carlos Manuel estar y pasar por esta declaración, resolviendo el mencionado contrato de arrendamiento.

Con imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Augusto y de D. Carlos Manuel , recursos que se tuvieron por interpuestos mediante proveído de fecha 15.09.11, dándose el correspondiente traslado a las partes por diez días para alegaciones, presentando la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE VITORIA-GASTEIZ escrito de oposición a los recurso; elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, mediante resolución de 15.11.11 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, pasando los autos al Ponente para que resuelva sobre la práctica de pruebas solicitadas por la representación de D. Augusto y de la Comunidad de Propietarios de CALLE000 nº NUM000 de Vitoria-Gasteiz, denegándose la misma por auto de fecha 22.11.11. Por providencia de 23.12.11 se señala para deliberación, votación y fallo el día 17 de enero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la sentencia de instancia por D. Augusto alegando como primer motivo que con la demanda no se presentan, conforme exige el art. 7.2 LPH , el requerimiento fehaciente previo y la certificación de la junta de propietarios. Asimismo afirma que no consta acreditado que el presidente hubiera requerido al recurrente la cesación de la actividad. En segundo lugar el recurrente expresa que la actual redacción de la norma se refiere a actividades que contravengan las disposiciones en materia de actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas, con lo cual considera que la actividad debe integrar una infracción concreta de la disposición general de que se trate, sin que quepa una interpretación extensiva. Además, añade, que ya no se contemplan las actividades antes calificadas como 'inmorales', que han sido sustituidas por actividades 'ilícitas'. Señala asimismo que no se identifica la norma infringida ni se prueba la existencia de ruido, que no ha sido medido ni objeto de expediente administrativo. Niega que en la vivienda se ejerza la actividad de prostitución, pues solo consta una actuación policial el 11 de septiembre de 2009, de la que no se desprende el ejercicio de la prostitución en la vivienda, sin que exista ninguna actuación posterior administrativa, ni consta ningún incidente puntual. Asimismo considera que no existe prueba sobre la existencia de un anuncio en internet, pues se denegó la documental presentada por la actora, con lo cual ahora no puede admitirse.

Por su parte, el demandado D. Carlos Manuel impugna la sentencia en su pronunciamiento sobre costas, al entender improcedente la condena dado su allanamiento a la demanda y la falta de conocimiento previo sobre la existencia en la vivienda de su propiedad de la referida actividad.

SEGUNDO.- Dando respuesta a la primeras cuestiones suscitadas sobre el cumplimiento de los requisitos formales exigidos por el art. 7.2 LPH , en relación con la acción de cesación de actividad en la vivienda de autos, debe reiterarse, cual expresa puntualmente la sentencia de instancia, que tanto la existencia de un requerimiento previo de cesación de la actividad como del acuerdo comunitario, que habilita la iniciación de la acción judicial, aparecen oportunamente acreditados en autos con la prueba documental acompañada con la demanda. Así consta acto de conciliación, folio 16, promovido por la presidenta de la comunidad de propietarios, intentado sin efecto el 16 de diciembre de 2009 por la incomparecencia de los demandados, propietario y arrendatario del piso NUM001 NUM002 del nº NUM000 de la CALLE000 , de esta ciudad. Lo cual pone de relieve que si efectivamente fueron citados en legal forma, cual se expresa en el acta, tuvieron conocimiento del requerimiento y de la causa de la conciliación. Circunstancia ésta que además tiene reflejo en el acta de la junta de propietarios, folio 21, donde consta el acuerdo según el cual se reseña que se intentó acto de concliliación para que los demandados cesaran la actividad de prostitución desarrollada en el referido piso y asimismo se acuerda iniciar acciones judiciales, autorizando al presidente para su ejercicio en representación de la comunidad.

TERCERO.- En la interpretación y aplicación del artículo 7.2 de la LPH , como destacan numerosas sentencias de AA.PP., entre otras las Sentencias de la A.P. Asturias 28 de octubre de 2.007 y A.P. de Barcelona de 3 de octubre de 1.996 , ...para que proceda la aplicación de la causa resolutoria citada es preciso: 1) que sé de una actividad, lo que supone cierta continuidad o permanencia de la realización de actos singulares ( STS 22 diciembre 1970 ) que la actividad sea incómoda, es decir, molesta para terceras personas que habiten o hayan de permanecer en algún lugar del inmueble en el que se desarrolle la actividad ( SSTS 8 abril de 1965 , 18 enero 1961 y 30 abril 1966 ), esto es, que exista un sujeto pasivo determinado al que la actividad incómoda pueda afectar, siendo éste las personas que habitan o hayan de permanecer en la misma finca y no personas indeterminadas o inconcretas ( SSTS 7 octubre 1964 y 10 abril 1967 ); y, 3) que la molestia sea notoria y ostensible, esto es, no basta una pequeña dificultad o trastorno, sino que se exige una dosis de gravedad, una afectación de entidad a la pacifica convivencia jurídica lo que obliga a una ponderación de cada caso concreto ( STS 8 abril 1965 ), teniendo sentado el Tribunal Supremo que la base de la notoriedad está constituida por la 'evidencia y permanencia en el peligro o en la incomodidad' (S. 20 abril 1965), entendiendo, asimismo, que en el concepto de actividad notoriamente incómoda debe incluirse aquella actividad cuyo funcionamiento en un orden de convivencia, excede y perturba aquel régimen de estado de hecho que es usual y corriente en las relaciones sociales.

Interpretación que resulta aplicable superando la vieja mención a la inmoralidad de la actividad que refiere el recurrente, pues como se ha expresado el hecho que justifica la procedencia de la acción del art. 7.2 LPH se conforma sobre la base de un concepto jurídico indeterminado, y por tanto no constituye una ley en blanco, ni contempla una remisión a otras normas. La expresión 'dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas' no incluye la necesidad de una concreta calificación de la actividad como infractora de lo regulado en el Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, sino que se comprende una mera referencia conceptual a la naturaleza de la actividad, sin perjuicio de que sea o no infractora de esa norma administrativa. Además la referencia del art. 7.2 LPH a que la actividad sea 'dañosa' o 'ilícita', no debe entenderse en relación con el referido Reglamento, pues sería redundante, y sí desde la mera conformación en el ámbito civil de esos concepto indeterminados, pues por ilícito no puede entenderse sólo lo que contraviene una norma prohibitiva, y 'dañoso' incluye una ámbito de sufiente amplitud interpretativa que se extiende incluso más allá de lo que pueda conformar el simple daño material. No se trata por tanto de calificar la moralidad de la actividad sino su regularidad y repercusión en el bienestar de los habitantes del inmuebles

Bajo esas premisas, la realidad de que en el vivienda de autos se realiza con continuidad y permanencia una actividad relacionada con la prostitución, constituye una cuestión de hecho que el Juzgador de instancia resuelve valorando razonada y razonablemente la prueba practicada en el juicio y por ello debe mantenerse. Así resulta de lo informado por los agentes de la policía municipal y los demás testimonios aportados, coincidentes con las acciones de la comunidad y el contenido de sus acuerdos. Prueba que corrobora lo deducido de la efectiva existencia de ofertas en ese domicilio de servicios de prostitución por internet, hecho ya afirmado por los agentes policiales que elaboraron el informe aportado con la demanda, lo cual hace inoperativa la mención del recurrente a la documental no admitida, pues el hecho aparece acreditado por otro medio. A ello añadimos que de lo actuado también se deduce que el arrendatario no tiene fijada su residencia o domicilio en la vivienda de autos y que tampoco se encuentran explicaciones suficientes acerca de quienes son los ocupantes y en virtud de qué título, como resulta de la intervención policial informada por el Director de Seguridad Ciudadana, folio 13, en la cual agentes no uniformados de la Policía Municicipal se presentaron en la vivienda de autos, el 11 de septiembre de 2009, sobre las 20:50 horas, siendo recibidos por una mujer joven, quien a la pregunta de si se les podía prestar servicios de carácter sexual, les manifestó que sí, y que en la vivienda se encontraban algunas chicas que podían atenderles. Al identificarse los agentes como tales la misma persona manifestó que sólo realizaba labores de limpieza. Tras identificar a la interlocutora y otra, los agentes se pusieron en contacto telefónico con el demandado, como propietario del establecimiento, de quien los agentes tienen referencias de haber regentado otros establecimientos similares.

Acreditada la actividad, la declaración de los testigos y la propia falta de conocimiento o expresión de ese uso de la vivienda pone de relieve la indudable y acreditada exitencia de molestias, causadas por ruidos, usos de los timbres equivocados y entradas en el edificio de extraños en horas intempestivas, así como la presencia de colillas y otros restos, representan una actividad realmente incardinable en la regulación del art. 7.2 LPH citado, pues al margen de la objetiva causación de daños, en cuanto la actividad afecta al regular y adecuado uso del edificio y sus dependencias comunes, la constatación de una actividad de carácter pública como la referida, ajena o añadida al uso como vivienda, dada su propia naturaleza y el contrato de arrendamiento, donde se prohiben expresamente el subarriendo y cesión, folio 65, podemos calificar tal actividad como ilícita en su dimensión civil, sin perjuico de que la actividad, en su trasncendencia comercial o pública deba observar las normativa administrativa.

Todo ello pone de relieve la procedencia de la demanda y el ajuste jurídico de la sentencia de instancia, dado que la causa del cese no es propiamente la actividad desarrollada en al vivienda sino las consecuencias molestas y perjudiciales para la comunidad: molestias, ruidos, suciedad etc., y la deducida ilicitud del uso de la vivienda, corroborado por el propio allanamiento del propietario arrendador.

CUARTO.- Debe estimarse el recurso promovido por el codemandado Sr. Carlos Manuel , conforme al art. 395 LEC , al no ser de apreciar mala fe en su allanamiento, dado que si bien fue formalmente citado para el acto de conciliación, lo cierto es que no consta que lo fuera personalmente, ni que adquiriera conocimiento cierto de las razones de cesación del uso de la vivienda esgrimidas por la comunidad de propietarios. Además debe tenerse en cuenta que la acción del art. 7.2 LPH en cualquier caso es necesaria, aun admitiendo el arrendador los hechos, dado que se dirige contra el ocupante y causante directo de las molestias o perjuicos que conforman la causa de la privación del uso. Consecuentemente no cabe especial declaración sobre las costas causadas con la impugnación.

La desestimación del recurso promovido por D. Augusto es causa suficiente para imponer al apelante las costas de la alzada, como resulta del art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Augusto Y ESTIMANDO LA IMPUGNACIÓN PROMOVIDA POR D. Carlos Manuel , AMBOS CONTRA LA SENTENCIA Nº 148/11 DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO SEGUIDO BAJO Nº 305/11 ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. CINCO DE VITORIA-GASTEIZ, DEBEMOS CONFIRMAR LA MISMA, SALVO EL PRONUNCIAMIENTO SOBRE COSTAS RESPECTO DEL CODEMANDADO SR . Carlos Manuel , QUE EXPRESAMENTE REVOCAMOS Y DEJAMOS SIN EFECTO. TODO ELLO CON IMPOISICIÓN AL APELANTE DE LAS COSTAS CAUSADAS CON EL RECURSO DE APELACIÓN Y SIN ESPECIAL DECLARACIÓN SOBRE LAS CAUSADAS CON LA IMPUGNACIÓN.

Frente a la presente sentencia cabe interponer recurso de casación por interés casacional, así como recurso extraordinario por infracción procesal, por medio de escrito único, ante esta Audiencia Provincial, conforme a los arts 471 y 479 LEC , dentro del plazo de veinte días desde el siguiente a la notificación de la sentencia, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.