Sentencia Civil Nº 168/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 33/2012 de 04 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 33-16/12

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 798/09

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-3

SENTENCIA NÚM. 168/12

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a cuatro de abril de dos mil doce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 798/09, sobre resolución contractual, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte actora, ARPA ARQUITECTOS, S.L. (en lo sucesivo, ARPA), representada por la Procuradora Doña María Paz de Miguel Fernández, con la dirección del Letrado Don Francisco Martínez Hervás y; como apelada, la parte demandada, PARQUES DEL MAR MENOR, S.L. (en lo sucesivo, P.M.M.), representada por el Procurador Don Juan Teodomiro Navarrete Ruiz, con la dirección del Letrado Don Iñigo Coello de Portugal Martínez del Peral.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 789/09 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Alicante, se dictó Sentencia de fecha uno de septiembre de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimo integramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. De Miguel Fernández en nombre y representación de Arpa Arquitectos, S.L. contra la mercantil Parques del Mar Menor S.L.

Con expresa condena en costa a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a la adversa que presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 33-16/12, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día tres de abril, en el que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto:

1.-) una pretensión de resolución del contrato celebrado entre las partes el día 27 de mayo de 2005 por la cesión o venta por parte de P.M.M. a un tercero del Proyecto y/o de los terrenos sobre los que se edificaría el Centro Comercial en Los Belones (Cartagena) al no haberse subrogado en el contrato el tercero;

2.-) una pretensión de condena al pago a ARPA de: a) los honorarios devengados y debidos por la fase de Anteproyecto por importe de 123.688,65.- ?, más el 16% de IVA; b) una indemnización por lucro cesante pactada para el caso en que se produzca la resolución por la causa antes indicada, equivalente al 30% de los honorarios correspondientes a las fases de Proyecto Básico y Proyecto de Actividad y, el 15% de los honorarios restantes de percibir por los trabajos pendientes y no comenzados de las fases de Proyecto de Ejecución y Dirección de Obras, que se cuantifica en 314.517,09.- ?;

3.-) una pretensión de condena al pago de los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda y al pago de las costas.

La Sentencia de instancia desestimó la demanda porque no concurre el presupuesto previsto en el segundo párrafo de la página número 10 del contrato para que opere la indemnización allí prevista, esto es, que se haya producido la cesión o venta a favor de terceros del proyecto y/o de los terrenos sobre los que se edificará el Centro Comercial objeto del encargo, siempre que el tercero no se subrogue en el presente contrato.

Frente a la misma se alza la parte apelante quien, de un lado, en cuatro motivos distintos, denuncia la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración de los principios de congruencia, coherencia, exhaustividad y falta de motivación de las Sentencias y; de otro lado, denuncia error en la valoración de la prueba al no haber considerado acreditada la existencia de la cesión o venta del proyecto empresarial y por considerar acreditada la subrogación tácita de HABITALIA en la posición de PARQUES DEL MAR MENOR, S.L.

SEGUNDO.- La primera alegación del recurso, articulada en cuatro motivos separados, quiere poner de manifiesto:

1.-) la incongruencia de la Sentencia de instancia cuando declara en su fundamentación jurídica que el contrato se resolvió por incumplimiento de ARPA cuando esta cuestión nunca fue objeto del presente litigio ni tampoco se ha acreditado el supuesto incumplimiento de ARPA con entidad suficiente para resolver el contrato por causa imputable a ella.

2.-) la incoherencia interna en el razonamiento de la Sentencia que, a pesar de reconocer el incumplimiento de ARPA, entra a examinar si procede conceder a ésta la indemnización prevista en la cláusula penal del párrafo segundo de la página número 10 del contrato.

3.-) la incongruencia de la Sentencia de instancia porque después de afirmar que no se ha producido la cesión del proyecto a favor de un tercero, declara, sin que ninguna de las partes lo haya solicitado, que se produjo una subrogación tácita a favor de un tercero, HABITALIA.

Para comprender esta alegación hemos de partir de que estamos en presencia de un contrato en virtud del cual, P.M.M., en su condición de promotor de un Centro Comercial a ejecutar en unas parcelas sitas en el Plan Parcial Los Belones BL-1 de Cartagena, contrata a ARPA, en su condición de estudio de arquitectura, para que ejecute las labores de asistencia técnica y de redacción de los proyectos necesarios para su desarrollo, así como la posterior dirección de las obras.

De otro lado, también procede transcribir la cláusula contractual en la que funda la actora la resolución del contrato contenida en el párrafo segundo de la página número 10: "Si EL CLIENTE resolviese de forma unilateral la presente relación contractual por la cesión o venta a favor de terceros del proyecto y/o de los terrenos sobre los que se edificará el Centro Comercial objeto de este encargo, y siempre en el caso de que los mismos no se subrogaran en el presente encargo, EL CLIENTE vendrá obligado a indemnizar a ARPA la totalidad de los Honorarios convenidos devengados hasta el momento de la resolución y, además el 30 por 100 (30%) de los demás Honorarios dejados de percibir, en concepto de lucro cesante, por los trabajos pendientes y no comenzados de las fases de Anteproyecto, Proyecto Básico y Proyecto de Actividad, y el 15 por 100 (15%) de los Honorarios restantes de percibir por los trabajos pendientes y no comenzados de las fases de Proyecto de Ejecución y Dirección de Obras. Dichos porcentajes serán aplicados sobre los Honorarios convenidos de ARPA , aplicando las superficies del Anteproyecto."

Así las cosas, tiene razón la apelante cuando denuncia la incongruencia de la Sentencia cuando ésta declara, aunque sea obiter dicta , que el contrato se ha resuelto por incumplimiento de la actora porque esta cuestión no ha sido nunca objeto del presente litigio ya que no se ha introducido por la vía de demanda reconvencional.

Tampoco consta que se haya producido realmente con anterioridad a este proceso pues tratándose de un contrato bilateral o sinalagmático la resolución sólo cabe si la requerida de resolución así lo admite de forma expresa o, en el caso de discrepancia entre las partes, así lo acuerda una resolución judicial. En nuestro caso, no consta ni una cosa ni la otra. A estos efectos, basta con remitirse a los documentos números 32 a 36 de la demanda y los documentos números 5 a 10 de la contestación donde se pone de manifiesto las discrepancias entre las partes y la falta de acuerdo en la renegociación del contrato de servicios profesionales y, no consta que exista pronunciamiento judicial sobre la resolución del contrato antes de la iniciación del presente proceso.

En consecuencia, antes de iniciar este proceso el contrato celebrado entre las partes el día 27 de mayo de 2005 no se había resuelto por incumplimiento de ARPA. De otro lado, tiene razón la apelante cuando denuncia la falta de coherencia del razonamiento de la Sentencia cuando después de declarar el incumplimiento de ARPA entra a examinar si procede conceder a ésta una indemnización por la causa de resolución prevista en el segundo párrafo de la página número 10 del contrato pues en un contrato bilateral o sinalagmático la parte que ha incumplido no puede imputar a la otra ningún incumplimiento al neutralizar su pretensión la exceptio non adimpleti contractus.

También adolece de falta de razonamiento lógico-jurídico y de incongruencia la Sentencia recurrida al declarar, primero, que no se ha producido la cesión o venta a un tercero del proyecto para, después, afirmar que sí se ha producido una subrogación tácita a favor de tercero, cuando ambas partes estaban conformes en que no se había producido la referida subrogación.

Se incurre en una evidente contradicción al afirmar que no se ha producido una cesión a un tercero del proyecto y, después, afirmar que sí se ha producido una subrogación tácita en el contrato porque no se entiende cuál va a ser el interés de ese tercero en la subrogación en el contrato cuando no es el promotor del centro comercial.

Es manifiesta la incongruencia de la Sentencia porque declara producida una subrogación tácita cuando ambas partes lo niegan por razones distintas: la actora, porque esa falta de subrogación le permite solicitar la indemnización prevista en el contrato; la demandada, porque siempre ha mantenido que el proyecto nunca se cedió a un tercero de tal manera que nunca pudo haber subrogación de ese tercero en el contrato.

Al estimarse las infracciones procesales en la Sentencia recurrida que han sido denunciadas en el recurso procede, de conformidad con lo previsto en el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , revocar la Sentencia apelada y pasar a resolver sobre las cuestiones que fueron objeto del proceso.

TERCERO.- La cuestión objeto del proceso radica en determinar si se ha producido el hecho condicionante de la indemnización prevista en el contrato a favor de ARPA, esto es, que si se ha producido la cesión y/o venta del proyecto o de los terrenos a un tercero que, en la demanda, se identifica a HABITALIA, S.L. A esta cuestión se refieren los dos últimos motivos del recurso.

En primer lugar, se rechaza que se haya producido la venta a un tercero de los terrenos donde debía ejecutarse el Centro Comercial porque de los documentos números 13 y 14 de la contestación consta que el actual titular dominical de los terrenos es P.M.M. Pudo la actora fácilmente, con anterioridad a la presentación de la demanda, acudir al Registro de la Propiedad para cerciorarse de la supuesta transmisión a un tercero.

En segundo lugar, se rechaza también que el proyecto se haya cedido o vendido a un tercero porque ello significaría que este tercero adoptaría la situación de promotor del Centro Comercial en lugar del promotor originario, P.M.M. En realidad, se ha producido lo contrario, de los documentos números 15 y 16 de la contestación, el Ayuntamiento de Cartagena reconoce la condición de promotor a P.M.M., por lo que no existe ninguna cesión o transmisión a un tercero distinto de la demandada. Fácilmente, hubiera podido comprobar la actora acudiendo al Ayuntamiento de Cartagena que era P.M.M. el promotor del Centro Comercial.

No puede equipararse la cesión o transmisión a un tercero con la sustitución de los socios de P.M.M. que se produjo en virtud de las distintas escrituras de transmisión de participaciones sociales que se otorgaron a partir del mes de junio de 2006 (documento número 4 de la contestación) porque, de un lado, el hecho de cambiar los socios de P.M.M. no significa la cesión del proyecto a un tercero porque la sociedad promotora sigue siendo la misma y; de otro lado, porque impide la falta de subrogación de un tercero en el contrato que es el otro evento condicionante para la indemnización según la cláusula contractual transcrita.

A pesar del cambio de los titulares de las participaciones sociales de P.M.M., ARPA sigue estando vinculado con ésta por el contrato de 27 de mayo de 2005 y cualquier modificación de este contrato debe producirse de mutuo acuerdo entre las partes so pena de infringir el artículo 1.256 del Código civil , de tal manera que los modelos de contrato que se aportaron por la demandada en fase de prueba en relación con los documentos números 6 a 10 de la contestación no son más que intentos de renegociación del contrato sin ninguna eficacia porque no llegaron a aceptarse por ARPA.

Por último, no se ha producido ninguna subrogación tácita de HABITALIA (en cualquiera de las dos denominaciones sociales a que se refieren los documentos números 21 y 22 de la contestación) como dice la Sentencia recurrida porque: i) sigue siendo P.M.M. la promotora del centro comercial y, consiguientemente, mientras no conste la resolución del contrato de 27 de mayo de 2005 por acuerdo entre las partes o por resolución judicial, ARPA y P.M.M. siguen vinculados por el referido contrato; ii) ARPA no ha instado la resolución del contrato por incumplimiento de tipo general imputable a P.M.M. a que se refiere el párrafo primero de la página número 10 del contrato por lo que no es posible en este proceso entrar a examinar la resolución del contrato por ese incumplimiento contractual; iii) la presencia de HABITALIA, una vez declarado que P.M.M. sigue siendo el promotor, es la de gestor de la promoción siguiendo las instrucciones de P.M.M.

CUARTO.- Ni la Sentencia de instancia ni tampoco el recurso de apelación entran a examinar ni a alegar la pretensión de condena al pago de los honorarios devengados por la redacción del Anteproyecto que sí era objeto de expresa petición en la súplica de la demanda.

Esta omisión en el recurso exime de entrar en esta cuestión pero, al interesar en el recurso la estimación de la demanda y, con el fin de agotar todas las cuestiones litigiosas, nos vamos a referir a ello.

Al margen de la cuestión relativa a si los trabajos ejecutados por ARPA son susceptibles de encajar en el concepto técnico de Anteproyecto, lo cierto es que la actora ya ha percibido la cuantía referida a los dos primeros hitos que se indican en la página número 7 del contrato (25% a la aceptación del encargo y otro 25% con la entrega del Anteproyecto, según se desprende de los documentos números 5 y 6 de la demanda), pero no ha acreditado la concurrencia del tercer hito, esto es, que su Anteproyecto haya servido de fundamento para la obtención de la licencia de obras, como así dice el contrato. Esta falta de prueba solo puede perjudicar a la parte actora de conformidad con el criterio de distribución de la carga de la prueba previsto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- Aunque no se estima el recurso de apelación al no proceder la estimación de la demanda, no cabe imponer las costas de esta alzada a la parte apelante porque se han acogido los cuatro primeros motivos de su recurso ante las infracciones procesales que presentaba la Sentencia recurrida.

SEXTO.- Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la preparación del recurso al confirmarse la Sentencia recurrida según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Alicante de fecha uno de septiembre de dos mil once , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución pero por las razones contenidas en la presente, sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada y, con declaración de la pérdida del depósito constituido para la preparación del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales compuestos de tres tomos y un archivador que contiene el documento número 25 de la contestación al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 ? por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en Banesto, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marca Comunitaria celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-