Sentencia Civil Nº 168/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 44/2012 de 17 de Abril de 2012

Encabezamiento

FERROL 4

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 44/12

S E N T E N C I A

Nº 168/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. CARLOS FUENTES CANDELAS

D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

Dª. CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En A Coruña, a diecisiete de abril de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000322 /2010, procedentes del JDO. 1ª. INSTANCIA N.4 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000044 /2012, en los que aparece como parte demandada apelante, Ángeles , representada en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GARCÍA GARCÍA y en esta alzada por la SRA. DOÑA CARMEN GÓMEZ CORTES, asistido por el Letrado D. GUILLERMO ZAR QUINTANILLA, y como parte demandante apelada, Juan Ramón , representado en 1ª instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RODRÍGUEZ SENRA, asistido por el Letrado Dª. BELÉN PÉREZ DEL RIO, y como parte demandada apelada el MINISTERIO FISCAL, sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE FERROL, de fecha 3.10.11 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Estimo la demanda presentada por Juan Ramón contra Ángeles y acuerdo modificar el régimen de custodia, visitas y alimentos respecto a la hija menor Loreto acordado en la sentencia de 26.6.2006 en el procedimiento 254/06 de este Juzgado y acuerdo:

1º Atribuir la guardia y custodia de la menor al padre. El cambio de custodia se operará el 17.10.2011.

2º Establecer a favor de la madre el siguiente régimen de vistas:

-Fines de semana alternos desde las 16 horas del viernes, sin perjuicio de actividades extra escolares, a las 20 horas del domingo; mitad de las vacaciones de navidad, correspondiendo en el presente año del 24 al 31 de diciembre a la madre y del 1 al 7 de enero al padre, alternando en años sucesivos; mitad de las vacaciones de semana santa de 2012, del primer viernes al martes con la madre y del miércoles al domingo con el padre, alternándose en años sucesivos; un mes de vacaciones en verano, eligiendo los años pares la madre y los impares el padre.

- Un día inter semanal, desde la salida del colegio o actividad extra escolar y con pernocta, a decidir entre las partes o, en su defecto, de miércoles a jueves.

- Este régimen regirá en defecto de acuerdo entre la partes.

- El régimen de visitas de fin de semana a favor de la madre comenzará el 21.10.2011.

3º Se fija la cantidad de 50 euros mensuales, como contribución de la madre a los alimentos de la menor.

Esta resolución en nada afecta a los atrasos o incumplimientos que se hayan podido producir en el régimen modificado.

Se actualizará conforme al IPC de los doce meses anteriores según el porcentaje del INE y se ingresará en los cinco primeros días de cada mes desde el mes de noviembre de 2011.

4º No procede realizar condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por Ángeles , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primera instancia estima la demanda de modificación de medidas instada por Don Juan Ramón , relativas al régimen de guardia y custodia de la hija Loreto establecido en resolución judicial firme, atribuyendo al demandante la misma con efectos desde el 17 de octubre de 2011, por cambio sustancial de circunstancias, contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la demandada Doña Ángeles , suplicando su revocación, con la finalidad de que se atribuyese a la misma la custodia de la niña.

SEGUNDO .- Debemos de partir para la debida resolución del recurso de apelación, que se pretende la modificación de medidas fijadas en sentencia de 26 de junio de 2006 , en la que se viene a atribuir la guardia y custodia de la hija Loreto (nacida el día 6-9- 2000) a la madre, fijando una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija por importe de 150 euros mensuales.

Por otra parte, es de aplicación al caso la reiterada jurisprudencia de este Tribunal, relativa a la modificación de medidas definitivas, dictadas en los procedimientos matrimoniales, perfectamente extrapolable al caso presente, concerniente a las relaciones de una extinguida convivencia more uxorio con una hija común.

Así, como con reiteración ya hemos dicho, entre otras muchas sentencias, las de 11 de febrero de 2010 , 19 de enero de 2009 , 8 de octubre , 18 de septiembre , 5 de marzo y 23 de enero de 2008 , 19 de diciembre , 5 de noviembre , 30 de mayo y 28 de febrero de 2007 , 14 de septiembre y 23 de octubre de 2006 , 12 y 19 de julio , 5 y 19 de octubre de 2005 , 22 de septiembre de 2004 , 30 de abril , 19 de febrero de 2003 , 9 de marzo , 25 de abril , 30 de mayo , 20 y 26 de junio de 2001 , 29 de junio y 2 de diciembre de 1999 , 17 de septiembre de 1998 y 24 de abril de 1997 , los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts 92 y ss del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho de "una alteración sustancial de circunstancias", so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de divorcio o separación, y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de Vizcaya ; 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real ; 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza; AP Alicante de 17 de septiembre de 1998 ; AP Madrid 2 de octubre de 1998 ; AP Albacete de 20 junio 1998 ; AP Asturias de 14 de octubre de 1998 , AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas, amen de las ya citadas de esta Audiencia Provincial de A Coruña.

En definitiva, en estos supuestos, de alteración sustancial de circunstancias, no existiría violación del efecto negativo de la cosa juzgada material, dado que a tenor del art. 222.2 de la LEC , no concurre la identidad fáctica exigible, habida cuenta que "se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellos se formularen", por lo que la pretensión de revisión exige que concurran nuevos hechos, distintos a los contemplados en el momento de dictarse la sentencia, cuyos efectos se pretenden revisar.

TERCERO .- Por consiguiente, la posibilidad de que prospere el motivo principal del recurso de apelación exige que la demandada desvirtúe los razonamientos del Juez "a quo" que le llevaron a su decisión de cambio de la guarda y custodia de la hija común, esto es, que no se ha producido una alteración sustancial de circunstancias motivadora de la adopción de tal modificación de medidas, sin olvidar que con reiteración hemos dicho que las relativas a los hijos han de adoptarse siguiendo el principio del "favor filii", es decir atendiendo, de forma preferente, a su interés y beneficio, al que queda subordinado el de sus progenitores ( sentencias de 12 de junio de 2002 , 1 de octubre de 2003 , 3 de abril de 2004 , 7 de diciembre de 2005 , 14 de marzo , 2 y 23 de mayo y 3 de octubre de 2007 , y 16 de julio de 2008 , entre otras muchas).

Pues bien, en el caso presente, se practicó en la instancia una prueba pericial por parte del equipo técnico psicosocial del Imelga de Ferrol, en el curso de la cual fueron sometidos ambos progenitores, hija, hermano de la menor y persona ligada sentimentalmente con el demandante a entrevistas, tests y cuestionarios, informes y demás entrevistas que los técnicos estimaron pertinentes y convenientes, con base en los cuales la sentencia de instancia fijó su criterio atributivo de la custodia de la menor a favor del padre, valorando dicha pericial con arreglo a los postulados de la sana crítica, tal decisión es la cuestionada a través del presente recurso de apelación.

Este Tribunal ha procedido al análisis de la prueba practicada y con base en ella resultan determinadas circunstancias que es preciso tener en consideración.

No consta que la madre sea en la actualidad consumidora abusiva de bebidas alcohólicas, si bien es cierto que tuvo problemas en tiempo pasado, hasta el punto de solicitar ayuda a la Asociación de ex-alcohólicos, siendo la última vez que acudió a dicha atención en septiembre de 2005, y pese a tener cita dejó de acudir a dicha asociación. Reconoce la apelante, haber tenido problemas con bebidas alcohólicas, y hace un año que no bebe tanto, ocasionalmente alguna cerveza. Precisamente este es el motivo de la decisión del padre de solicitar el cambio de guarda y custodia de la hija, ya que es lo que impide que cuide adecuadamente a la niña, si bien reconoce que en la actualidad no bebe tanto.

La comunicación entre los progenitores es nula, haciéndolo por medio de la pareja actual de D. Juan Ramón , quien tiene buena relación con la madre de la niña, que se muestra especialmente colaboradora, teniendo que ir a buscar a la niña en distintas ocasiones por culpa del problema de las bebidas alcohólicas de la madre. Habiendo tenido un hijo con el demandante, y a su vez tiene otro hijo de unos 9 años de edad, fruto de relación anterior, conviviendo todos en el mismo domicilio.

Loreto manifiesta en la entrevista realizada por el equipo técnico, su deseo de que sus padres volvieran a estar juntos, y reconoce que se llevan mal, así que su madre antes bebía mucho y la llevaba a bares hasta muy tarde, y su madre llamaba a las abuelas para que se la llevasen para casa, admitiendo que su hermano Yeray, de unos 18 años de edad, hijo de Doña Ángeles , desde hace algún tiempo convive con ellos en el mismo domicilio lo que contribuye a una mejor situación. En definitiva, manifiesta que le gustaría una custodia compartida, pero en su defecto prefiere estar con el padre.

En estas circunstancias, el equipo técnico informa favorablemente al establecimiento de un régimen de custodia compartida, condicionado a que los padres fueran capaces de comunicarse. Lo que al no ser factible en estos momentos, recomiendan que sea el padre quien ostente la guardia y custodia de la hija, al ser más estable el núcleo familiar de éste último, y así evitar los riesgos derivados de un posible consumo abusivo de alcohol por la madre, al no quedar acreditado que se encuentre rehabilitada de tal problema con las bebidas alcohólicas, habiendo abandonado el tratamiento y supervisión por especialistas.

Y sobre la prueba practicada el Juez "a quo" acuerda el cambio de la guardia y custodia de la hija a favor del padre, estableciendo un amplio régimen de visitas con la madre, que el Ministerio Fiscal, que vela por los intereses de la menor, se aquieta con tal decisión, interesando la confirmación de la sentencia apelada. Por todo lo antes expuesto, consideramos correcta la decisión sentenciada, en atención a las circunstancias concurrentes dicho cambio de guarda y custodia estimamos que favorece la estabilidad y el desarrollo de la niña, de tal modo el recurso de apelación no puede ser estimado.

CUARTO .- Dada la materia de que se trata no hacemos especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Ferrol en fecha 3 de octubre de 2011 , sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.