Sentencia Civil Nº 168/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 778/2010 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO QUINCE DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 236/2009.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 778/2010.

SENTENCIA Nº 168/2012

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistradas:

Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a veintiocho de marzo de dos mil doce. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 236 de 2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Quince de Málaga, sobre rescisión contractual, seguidos a instancia de doña Palmira , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don José Domingo Corpas y defendida por el Letrado don José Antonio Portillo Cruz, contra las entidades mercantiles "Grupo Empresarial Naru S.L.", representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Eusebio Villegas Peña y defendida por el Letrado don Antonio Juárez Mota, y "Asefa S.A., Seguros y Reaseguros", representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Feliciano García Recio Gómez y defendida por el Letrado don Jesús Borjabad García; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Quince de Málaga se siguió juicio ordinario número 236/2009, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha diez de marzo de dos mil diez se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Don José Domingo Corpas, en nombre y representación de Doña Palmira , contra Grupo Empresarial Naru, Sociedad Limitada, y Asefa, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, sobre resolución de contrato de compraventa y reclamación de cantidad, debo dictar sentencia con los pronunciamientos siguientes: 1º) Liberar a Grupo Empresarial Naru, Sociedad Limitada y Asefa, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, de los pedimentos formulados en su contra. 2º) Imponer a la demandante las costas procesales devengadas".

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación las adversas demandadas, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación, quedando a continuación conclusas las actuaciones para dictado de sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- De lo actuado en el procedimiento seguido en la anterior instancia constan como hechos incontrovertidos que el veinticinco de mayo del año dos mil siete se concertara contrato privado de "compraventa" entre la entidad promotora "Grupo Empresarial Naru S.L." y la ahora demandante-apelante doña Palmira en relación a la vivienda en construcción que se identificaba como número NUM000 , planta NUM001 del Conjunto NUM001 , vinculada con plaza de garaje número NUM002 , de Pasaje DIRECCION000 , Torre de Benagalbón de la localidad de Rincón de la Victoria (Málaga) -documento número uno de demanda- (folios 15 a 24), pactándose como precio el de ciento cuarenta y siete mil seiscientos cincuenta euros (147.650 €), más I.V.A., abonando anticipadamente la suma total de doce mil cuatrocientos noventa y nueve euros con setenta y cuatro céntimos (12.499Ž74 €), vivienda y garaje que serían entregados "con anterioridad al día 1 de junio de 2008" (estipulación sexta), si bien se acordaba la posibilidad de que dicha fecha pudiera demorarse por razones técnicas del proyecto de construcción o de la ejecución de las obras de urbanización, por causas naturales (pluviometría excesiva, etc.) o por aquellas causas ajenas a la voluntad de la empresa constructora (huelgas, suministro de materiales, etc.), por lo que el plazo se prorrogaría automáticamente por un período igual a aquel durante el que persistieran tales causas obstativas en la terminación de las obras (cláusula sexta, inciso segundo), si bien si se demorase más de seis meses sobre la fecha prevista (01/06/2008), la compradora podría optar entre exigir el cumplimiento del contrato o exigir la "resolución" del mismo con devolución de las cantidades entregadas anticipadamente, más el interés legal, en la forma prevista en la Ley 57/1968, de 27 de julio (cláusula séptima), haciendo entrega la promotora a la parte compradora de afianzamiento individual concertado con la aseguradora codemandada "Asefa S.A. Seguros y Reaseguros" -documento número dos de la demanda- (folios 25 y 26), constando como en certificaciones finales emitidas por la dirección facultativa las obras finalizaron a uno de agosto y quince de octubre de dos mil ocho -documentos números uno y dos del escrito de contestación a la demanda de la codemandada promotora-vendedora- (folios 89 y 90), y que la licencia de primera ocupación se obtuvo a diecisiete de noviembre del mismo año -documento número tres de la contestación a la demanda de la promotora-vendedora- (folio 91), siendo el nueve de diciembre siguiente cuando la compradora, ahora demandante-apelante, mediante burofax y carta certificada con acuse de recibo por conducto notarial, practica comunicaciones remitidas a las codemandadas manifiesta su voluntad de "rescindir" el contrato -documentos números cuatro, cinco, seis, siete y diez de demanda- (folios 27 a 33 y 35 a 45), a lo que se opuso la codemandada aseguradora -documento número nueve de la demanda- (folio 34), figurando en las actuaciones como la promotora-demandada remitiera carta certificada con acuse de recibo a la compradora para que compareciera ante fedatario público el veintidós de diciembre de dos mil ocho para suscribir la escritura pública de compraventa, a lo que hizo caso omiso, según acta notarial levantada al efecto -documento número siete del escrito de contestación a demanda de la codemandada promotora-vendedora- (folios 99 a 102).

SEGUNDO .- Con tales antecedentes documentales, dados los términos en que se desarrollara el debate en la audiencia previa, considera el tribunal unipersonal de primer grado que, dejando al margen la terminología utilizada por la actora de "rescisión" y no de "resolución" contractual, de lo actuado no se advertía incumplimiento grave en la promotora-vendedora en el plazo pactado de la entrega de la vivienda, todo ello a tenor de la interpretación jurisprudencial de los artículos 1124 y 1504, ambos del Código Civil , por lo que desestimaba la pretensión demandante, decisión contra la que se alza la representación procesal de ésta parte defendiendo que la normativa aplicable al caso era la contenida en la Ley 57/1968, de 27 de julio, de carácter irrenunciable y en base a la cual se permite ejercitar a los cesionarios la rescisión del contrato con los efectos pretendidos en demanda ante el vencimiento del plazo pactado para la entrega de la vivienda sin dar cumplimiento a ello, conforme al artículo 3 de la reseñada Ley especial, sin que sea admisible la prórroga concertada, al ir en contra de la legislación de consumidores y usuarios contenida en la Ley 26/1989 , por ser dicho acuerdo nulo, tesis que el tribunal colegiado de alzada no llega a aceptar entendiendo ser intachables y plenamente ajustados a derecho los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia impugnada en apelación, por cuanto que, en general, en nuestro ordenamiento jurídico es lo cierto que se produce cierta confusión entre los conceptos aquí controvertidos de "resolución" y "rescisión" , utilizándose ambos de manera indiferenciada por el legislador (por ejemplo, los casos de los artículos 1124 , 1454 , 1469 , 1479 , 1483 , 1486 , 1556 , 1559 y 1818, del Código Civil ) cuando realmente se trata de dos situaciones diversas, ya que en tanto la primera de ellas significa que se deshace el vínculo obligatorio nacido del contrato cuando se cumpla una condición resolutoria, o cuando por dejar de cumplir una de las partes la obligación que le corresponde, la otra parte queda facultada para desligarse de la correlativa, la segunda de ellas, rescisión, es palabra con propio sentido que se circunscribe a los casos de supresión de los efectos de un contrato por ser lesivos para una de las partes, o por haberse cometido un fraude en perjuicio de tercero, que son los supuestos específicos a que se refieren los artículos 1290 a 1299, todos ellos del Código Civil , debiendo de estarse, en principio, a tales casos en concreto, exclusivamente, ya que es la ley la que debe señalar cuándo los contratos, a pesar de hacerse celebrado válidamente pueden ser rescindidos, esto es, puede ser dejados sin efecto, acción la de rescisión que, además, a tenor de la literalidad del artículo 1294 del comentado Código sustantivo, debe de entenderse como "excepcional" y "subsidiaria" - T.S. 1ª SS. de 12 de marzo de 1984 , 24 de noviembre de 1988 y 27 de mayo de 1992 -, dado tratarse de un recurso al que hay que acudir cuando no hay otro medio legal de obtener la reparación del perjuicio, siendo del parecer este tribunal de que cuando la invocada Ley 57/1968, sobre Percepción de Cantidades Anticipadas en la Construcción y Venta de Viviendas, habla de "rescisión" del contrato, en realidad, quiere hacer alusión a "resolución" , tal y como se expusiera por esta Sala de Apelación en sentencia de 25 de febrero de 2011 , y, en cualquier caso, aun a efectos dialécticos admitiendo que del artículo 1294 del Código Civil , a virtud de lo previsto en su apartado 5º hiciera expresa remisión a aquél texto legal especial - "cualesquiera otros que especialmente lo determine la ley" - esa pretendida rescisión a instancia del adquirente de la vivienda en construcción quedaría supeditada al incumplimiento del plazo de entrega del objeto contractual, es decir, de la vivienda, según los términos contenidos en el artículo 3, por lo que, como en numerosas ocasiones se ha venido poniendo de relieve por este órgano enjuiciador en similares casos, es oportuno traer a colación que la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de junio de 1986 mantiene que la no entrega de la vivienda adquirida puede pasar por constituir un mero retraso, una situación de mora o un incumplimiento, y así en el primer caso, el dato objetivo de la no entrega del inmueble en la fecha pactada carece de consecuencia jurídica alguna, salvo que por las partes se elevara el plazo a la categoría de esencial, en tanto que el retraso cuando es cualificado en el cumplimiento de la prestación, constituye la mora del vendedor-promotor ( artículo 1100 del Código Civil ) dando lugar a la indemnización de daños y perjuicios y, por último, el incumplimiento definitivo, en sentido estricto, es el que permite llevar a cabo la resolución (rescisión) contractual al amparo de la norma contenida en el precitado artículo 1124 del Código Civil , lo que viene a suscitar la duda en el caso tratado de en qué concreto estadio de los tres expresados nos encontramos, puesto que, en principio, se debe entender que la no entrega de la vivienda en el plazo indicado debe configurarse como supuesto de "mora" que, ciertamente, no supone sin más la resolución (rescisión) del contrato, ya que para llegar al tercero de los estadios indicados, el del incumplimiento, se precisa algo más, cual era según doctrina jurisprudencial inicialmente marcada por la Sala Primera del Tribunal Supremo que concurriera una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento - T.S. 1ª S. de 9 de junio de 1986 -, pero es el caso que en la actualidad, no se precisa de tal requisito, reseñándose en las sentencias de 5 de junio de 1989 , 24 de febrero de 1990 , 24 de febrero de 1993 23 de julio de 2002 y 11 de noviembre de 2003 , entre otras, del Alto Tribunal, que al no ser una exigencia textual del ordenamiento jurídico, es bastante la comprobación de una voluntad obstativa a dicho cumplimiento rehusando con ello el éxito del negocio bilateralmente convenido en conexión con los intereses de las partes frustrando las legítimas aspiraciones de las mismas, de lo que cabría colegir que para determinar el límite fronterizo entre la situación de mora y la de incumplimiento sancionador con la resolución (rescisión) contractual habrá de estarse a la frustración del fin del contrato, de manera que la entrega de la vivienda por parte del vendedor aunque se haga tardíamente si satisface objetivamente el interés del comprador, implicaría estar en presencia de una situación de mora que daría pie a la exigencia de cumplimiento forzoso con indemnización por los daños y perjuicios sufridos, en tanto que si se excede de tales límites, ese incumplimiento contractual de parte si daría oportunidad a la compradora para optar por la resolución del contrato; en otras palabras, como nos dice la sentencia de 22 de mayo de 2003 , cuando el retraso no causa la frustración del fin perseguido con la celebración del contrato, al no conllevar la inutilidad de la prestación para el acreedor, no se está ante un supuesto de resolución (rescisión) por incumplimiento sino tan sólo de mora, habiéndose decantado la jurisprudencia para resolver el dilema de la calificación de la situación de mora o de incumplimiento por frustración del fin negocial al período de tiempo transcurrido desde la fecha de la entrega pactada hasta la interposición de la demanda por el comprador, afirmándose en la sentencia de 14 de noviembre de 1998 ser incumplimiento resolutorio el derivado por el transcurso de año y medio entre una y otra fecha, o incluso de quince meses según contempla la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17ª) de 28 de mayo de 2004 , lo que no es de apreciar en el supuesto que nos ocupa en el que, como se ha dicho, siendo hecho indubitado e incontrovertido, se pactó como fecha de entrega de la vivienda la de uno de junio de dos mil ocho, habiéndose obtenido la licencia de primera ocupación ciertamente con posterioridad a la fecha pactada, en concreto el diecisiete de noviembre del mismo año, pero no por ello cabe entender que, sin más, drásticamente, como pretende la adquirente se produzca como efecto el de la resolución/rescisión del contrato privado concertado válida y eficazmente entre las partes, no ya solamente porque una más que consolidada doctrina jurisprudencial apunta hacia el mantenimiento del pacto en homenaje a la voluntad contractual cuando no aparezca definida e incuestionable una decidida voluntad negativa - T.S. 1ª SS. de 7 de julio de 1987 , 3 de octubre y 20 de diciembre de 1989 , 24 de febrero y 21 de julio de 1990 y 15 de febrero , 11 de marzo , 7 de junio y 2 y 16 de julio de 1991 y 2 de junio de 1992 , entre otras muchas-, sino porque, además, los contratantes, libre y voluntariamente, en uso de las facultades que les vienen reconocidas por los artículos 1255 y 1258 del Código Civil , concertaron la prórroga del plazo de entrega de la vivienda durante seis meses, disponiendo los efectos que de ello podrían derivar caso de transcurriera el mismo, lo que no sucedió, por cuanto que la licencia de primera ocupación se expidió a diecisiete de noviembre y días después a que finalizara dicho término, la vendedora se puso en contacto con la compradora para la firma de la escritura pública de compraventa, plazo mínimo el transcurrido que, en absoluto, cabe interpretarlo como determinante de ocasionar perjuicio alguno a la adquirente, ya que en interpretación del artículo 1105 del Código Civil , ciertamente la Sala Primera del Tribunal Supremo tiene declarado con reiteración -SS. de 18 de noviembre de 1980 , 2 de octubre de 1984 y 2 de febrero de 1989 , entre otras muchas-, que fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubiese podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables, lo que suscita un problema de interpretación, que debe resolverse, de acuerdo con la doctrina, en el sentido de que siendo la posibilidad de prever los sucesos un concepto teóricamente amplísimo y de límites imprecisos, hay que entenderlo en su aplicación legal y práctica como excluyente de aquellos sucesos totalmente insólitos y extraordinarios que, aunque no imposibles físicamente, y, por tanto, previsibles en teoría, no son de los que pueda calcular una conducta prudente atenta a las eventualidades que el curso de la vida permita esperar, y en cuanto a la imposibilidad de evitar sucesos previstos, si bien no excusa de prestar la diligencia necesaria para vencer las dificultades que se presenten, no exige, sin embargo, la llamada prestación exorbitante, es decir, aquella que exigiría vencer dificultades que puedan ser equiparadas a la imposibilidad por exigir sacrificios absolutamente desproporcionados o violación de deberes más altos, previsibilidad o imprevisibilidad del evento que tiene cualidad de hecho y, por tanto, de libre apreciación judicial, diferenciándose la fuerza mayor del caso fortuito en que en tanto la primera es la que se produce fuera del ámbito del deudor o de la relación obligatoria con violencia insuperable, la segunda causa de exoneración de responsabilidad se produce dentro de aquél, siendo de resaltar del material probatorio aportado a las actuaciones procesales por las partes el no cuestionar que fuera preciso el transcurso del plazo de los seis meses en razón a las causas extraordinarias citadas por la demandada, habida cuenta de que en la audiencia previa hubo entre las interesadas litigantes conformidad en los hechos, quedando circunscrito el pronunciamiento judicial estrictamente a una cuestión jurídica, sin que, en modo alguno, sea de acogimiento el motivo alegado por la apelante acerca de la nulidad del clausulado contractual, ya que no cabe que en esta apelación se entre a analizar cuestiones nuevas no planteadas en la primera instancia, siendo conocida la doctrina que, basada en el principio general del derecho "pendente apellatione, nihil innovetur" y en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, veda al tribunal de apelación la posibilidad de resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, de ahí que las alegaciones que se plantean en este recurso sobre la posible nulidad -parcial- del clausulado se presente como inconsistente, pero, es más, el hecho de que la relación contractual quede afectada por la normativa proteccionista de consumidores y usuarios no implica, per se , que todo acuerdo de voluntades deba desembocar en su nulidad, habida cuenta que en las cláusulas sexta y séptima, se advierte proporcionalidad y equilibrio de prestaciones entre las partes, sin que se observe trato desfavorable en perjuicio de la compradora de la vivienda, quien, en todo caso, derivado del mero retraso que imputa a su contratante no le vetaba de haber podido interesar la indemnización de los daños y perjuicios que hubiera podido haber sufrido, perfectamente compatible con el clausulado negocial , en lugar de accionar judicialmente interesando la rescisión, de ahí que debamos entender, como conclusión, que ante la ausencia de un incumplimiento propio, grave y esencial en la parte vendedora, proceda desestimar la pretensión demandante en todas y cada una de sus partes.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Palmira , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Domingo Corpas, contra la sentencia de diez de marzo de dos mil diez, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Quince de Málaga en autos de juicio ordinario número 236 de 2009, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.