Sentencia Civil Nº 168/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 739/2012 de 14 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 739/2012-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 695/2011

S E N T E N C I A Nº 168/13

Ilmos. Sres.

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a catorce de marzo de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 695/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 16 Barcelona, a instancia de D. Cecilio , representado por el procurador D. RICARD SIMO PASCUAL y dirigido por el letrado D. JOSÉ Mª BORREGO AGUAYO, contra Dª. Eugenia , representada por la procuradora Dª. NURIA PLAZA RUIZ y dirigida por el letrado D. JOSEP Mª TORRES LLITERAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de marzo de 2012, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimo totalmente la demanda y la demanda reconvencional entre D. Cecilio , y Dña. Eugenia , sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 23 de enero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución, es objeto de recurso de apelación por parte del actor, Sr. Cecilio . El recurrente reitera en su recurso su acción principal de nulidad del inventario y consecuente nulidad de la liquidación de la sociedad de gananciales y ,subsidiariamente, pretende la adición del inventario, solicitando se incremente en 57.000 euros el activo de la sociedad de gananciales y en consecuencia se incluya en la liquidación el 50% de 57.0000 euros, 27.000 euros, que la esposa adeuda al Sr. Cecilio . La adversa se opone e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Defecto en la formulación de la demanda.

Solicitar la adición de una partida en el inventario, incrementando el activo en 57.000 euros y al tiempo reclamar la cantidad de 27.000 euros a la apelada son dos pretensiones incompatibles si se parte de la base de que la adición implica que será en el cuaderno particional donde deberá determinarse a quien corresponde el abono de dicha partida no siendo procedente la condena en un procedimiento distinto al de liquidación de la sociedad, por lo tanto la petición es inadmisible en el modo en que ha sido formulada. Efectivamente no puede ejercitarse dos veces idéntica pretensión. Sin embargo en este caso, de estimarse que la adición es procedente y dado que ya se ha producido sentencia en la fase de liquidación, sería procesalmente correcto realizar en este procedimiento declarativo el pronunciamiento de condena al no ser posible su adición al cuaderno particional.

TERCERO.-Nulidad del inventario.

El inventario puede ser declarado nulo cuando la causa de su formación es ilícita. El TS se ha mostrado restrictivo al acogimiento de pretensiones de invalidez del inventario y de sus particiones, indicando que estos actos deben ser respetados en la medida de lo posible, limitándose la invalidez a aquellos casos en que no exista otro remedio procesal para restablecer el orden conculcado. (SST de 31 de octubre de 1996, 13 de marzo de 2002 18 de enero de 1985). En esta línea el artículo 1079 del Código Civil aplicable por específica remisión del 810 LEC , inspirado en el principio de la conservación de la partición o del 'favor partitionis', dispone que la omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la partición sino a que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos, lo que conduce a considerar o presumir valida toda la partición mientras no se demuestre una causa de nulidad.

Funda el recurrente la nulidad en el hecho de que se omitió por la adversa la inclusión en el inventario del derecho de uso de la vivienda familiar atribuido por sentencia a la apelada. Sostiene el apelante además que la Sra. Eugenia ocultó que ese derecho estaba extinguido desde 30 de mayo de 2002, fecha en que se dictó sentencia de modificación de las medidas de divorcio.

Tal circunstancia no puede dar lugar a la nulidad del inventario porque, como razona la sentencia apelada, la existencia de tal derecho atribuido por sentencia de divorcio era conocido por ambos litigantes de modo que pudo ser alegado también por quien hoy recurre en el procedimiento de formación de inventario lo que no se produjo, limitándose en aquel momento el Sr. Cecilio a manifestar que la Sra. Eugenia continuaba residiendo en la vivienda familiar. Así resulta que en el procedimiento de formación de inventario el Sr. Cecilio presentó escrito de oposición a la formación de inventario en el que dijo que la ocupación de la vivienda era pacífica y nada reclamó al respecto es decir no pidió que se contabilizara como inventariable ese uso. Ese comportamiento deducido en proceso judicial destinado directamente a la formación de inventario revelaba una voluntad inequívoca de aceptación del uso de forma pacífica generando en la Sra. Eugenia la confianza de que nada iba a ser reclamado con posterioridad. Asimismo y en el posterior procedimiento de liquidación mostró su acuerdo con el inventario fijado en el procedimiento anterior. En consecuencia y como la sentencia apelada razona no se aprecia la ilicitud de la causa que el recurrente esgrime como base de la nulidad

La circunstancia alegada de haber cambiado de letrado y/o haber traspapelado la copia de la sentencia de divorcio no puede dar lugar a la nulidad pretendida porque ello es ajeno a cualquier infracción procesal generadora de efectiva indefensión que no ha sido alegada ni consta producida ( STS de 7 de noviembre de 2005 ). Las circunstancias relatadas resultan irrelevantes porque 'no cabe apreciar indefensión cuando quien la denuncia no supo o no quiso defender su derecho por los medios que el ordenamiento procesal le brindaba, pues en tal caso la obtención del amparo vendría a hacer buena, en demérito de los derechos de la otra parte, la indiligencia o la pasividad de quien asistió, sin reaccionar oportunamente, a lo que califica luego de vulneración de su derecho fundamental' ( STC 109/1985, de 8 de octubre 1985 ).

En consecuencia, la existencia de un derecho omitido en el procedimiento de formación de inventario no determina la nulidad del inventario ni de la posterior liquidación de las partidas del activo y pasivo del inventario aprobado.

Sin embargo y dado que en el procedimiento de liquidación no cabe solicitar la inclusión en el activo y el pasivo de nuevos bienes o derechos no integrados en el inventario en la fase procesal correspondiente, tal omisión sí puede dar lugar en su caso a solicitar una liquidación complementaria y la adición de tal derecho en el activo del inventario encuentra encaje en la previsión legal contenida en el artículo 1079 CC antes citado, precepto al que se remite el procedimiento de liquidación de gananciales regulado en los artículos 806 y ss LEC . La existencia de una solución legal específica para el supuesto de omisión voluntaria o involuntaria de bienes o valores o pasivo del acervo ganancial excluye 'per se' la nulidad invocada.

CUARTO.-Solicita el recurrente subsidiariamente y al amparo precisamente del artículo 1079 del Código Civil la inclusión de 57.000 euros en el activo de la sociedad de gananciales, por ser el importe en que se valoró el uso y disfrute, con más el importe de multiplicar 500 euros/mes por los meses que continúe la demandada viviendo en la referida vivienda hasta la definitiva liquidación de la sociedad de gananciales y posterior adjudicación a la demandada.

Como ya se ha dicho el inventario formado puede ser modificado y son procedentes adiciones a éste siempre que se trate de bienes de naturaleza ganancial pues su carácter se mantiene hasta que no se distribuyan como consecuencia de la disolución y liquidación de la sociedad. El artículo 1079 del Código Civil permite la realización de una liquidación complementaria de bienes y pasivo cuando regula la acción de adición sin distinguir si la causa que la motivó fue voluntaria o involuntaria. La sentencia apelada acude a la teoría de los actos propios para excluir la posibilidad de adición del derecho de uso de la vivienda familiar. Considera la resolución recurrida que la omisión es consciente y voluntaria, que existía por parte del Sr. Cecilio un pleno conocimiento de la existencia del uso y decidió no incluirlo en su propuesta de inventario por lo que se ha generado una situación inalterable. Subraya en este sentido la sentencia apelada que tras el dictado de la sentencia de 2002 se ha seguido un procedimiento de formación de inventario, cuya sentencia fue recurrida, en el que nada objetó el Sr. Cecilio sobre esta cuestión. La primera reclamación se formula en sede de liquidación del régimen y esta fue rechazada y derivada al ordinario ahora examinado. También indica que el esposo no instó la ejecución de la sentencia de divorcio de 2002 y ha permitido que la esposa viviera en la vivienda familiar sin reclamar nada a cambio hasta el inicio de la fase de liquidación del régimen, asumiendo la esposa correlativamente los gastos de impuestos, comunidad, y seguro que la apelada ha reclamado en vía reconvencional y que en aplicación de la misma doctrina también se han rechazado si bien no han sido objeto de recurso de apelación.

El derecho de uso de la vivienda familiar fue atribuido por sentencia de 21 de mayo de 1996 y hasta la efectiva liquidación del régimen de gananciales o hasta que los hijos dejen de convivir en él con la madre o que alcancen independencia económica. En fecha 30 de mayo de 2002 se dictó sentencia de modificación de efectos en la que exclusivamente se declaró la extinción de la pensión de alimentos de los hijos comunes por haber alcanzado éstos independencia económica, habiéndose allanado la Sra. Eugenia a esta pretensión.

En puridad no declara esa resolución la extinción del derecho de uso atribuido, y no es el procedimiento de formación de inventario el adecuado para decidir sobre la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar. Sin embargo es un pronunciamiento que debe entenderse inherente al expresado de modo que puede afirmarse que el derecho de uso de la vivienda familiar atribuido a la Sra. Eugenia se extinguió tras el dictado de la sentencia de modificación de efectos de 30 de mayo de 2002. Desde 1996 hasta 2002 existió pues un derecho de uso atribuido judicialmente lo que impide a criterio de este tribunal que nazca derecho de compensación o crédito alguno para el recurrente porque la razón de su atribución en sede de procedimiento de divorcio se sitúa en la necesidad de proteger el interés más necesitado en la familia en crisis, de modo que el valor económico de tal atribución queda computado en aquel procedimiento y al tiempo de la fijación de la contribución a las obligaciones alimenticias (en el mismo sentido SAP Badajoz de 9 de abril de 2007 y SAP Alicante de 2 de diciembre de 2009 , TS 4 de abril de 1997 , 23 de enero de 1998 ). Como ya se ha indicado no era necesario que el Sr. Cecilio ejercitara una específica acción para procurar la extinción del derecho de uso pues este quedaba extinguido, según el propio tenor de la sentencia de divorcio, una vez los hijos alcanzasen independencia económica. En consecuencia y desde esa fecha la vivienda familiar quedaba desafectada por lo que el uso del bien ganancial por uno de los comuneros tiene un valor económico con trascendencia al tiempo de la liquidación de los bienes comunes. Sin embargo y como ya se ha dicho en el procedimiento de formación de inventario el Sr. Cecilio presentó escrito de oposición a la formación del inventario presentado por la Sra. Eugenia en el que dijo que la ocupación de la vivienda era conocida y pacífica y nada reclamó al respecto es decir no pidió que se contabilizara como inventariable ese uso. Ese comportamiento deducido en proceso judicial destinado específica y directamente a la formación de inventario revelaba una voluntad inequívoca de aceptación del uso del bien ganancial por parte de uno de los comuneros de forma pacífica y con el consentimiento del Sr. Cecilio ex artículo 1320 CC , generando en la Sra. Eugenia la confianza de que nada iba a serle reclamado con posterioridad. En ese sentido la sentencia apelada reprocha al Sr. Eugenia que consintiera 'de facto' esa situación y que no ejercitara demanda en ejecución de la sentencia de modificación dictada. Este tribunal debe compartir la aplicación de la doctrina de los actos propios que la sentencia apelada efectúa y entender que en este caso no procede la adición peticionada de forma subsidiaria y al amparo del 1079 CC ni tampoco en consecuencia la reclamación de cantidad efectuada sobre la misma base fáctica.

QUINTO.-Las costas del presente recurso deben ser impuestas al recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1º en relación con el 394.1º de la LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Cecilio contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona en sede de Juicio Ordinario nº 695/2011 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición de costas al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.