Sentencia Civil Nº 168/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 359/2011 de 19 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000168/2013

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martinez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a diecinueve de marzo de dos mil trece.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Juicio Ordinario número 1124 de 2009, (Rollo de Sala número 359 de 2011), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Siete de los de Santander, seguidos a instancia de Dª. Emma contra Dª. Flora , D. Abelardo , Dª. Justa .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Dª. Emma , representada por el Procurador Sr. Calvo Gómez y asistida por el Letrado Sr. Gutierrez Liebana; y parte apelada: Dª. Justa , D. Abelardo , Dª. Flora , representados por el Procurador Sr. Arguiñarena Martinez y asistidos por el Letrado Sr. López Agudo Pérez.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortua.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Siete de los de Santander y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 8 de noviembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación legal de D. Emma ,

contra D. Flora , D. Abelardo y D. Justa ; debo

declarar y declaro la inexistencia del desagüe de aguas

residuales ejercitada por los demandados, condenando a los citados demandados a estar y pasar por tal declaración, y a que de forma solidaria retiren cuantas ingerencias hayan colocado en la propiedad de la actora, y realicen las obras necesarias para evitar el vertido de sus aguas residuales sobre la propiedad de la actora, absolviéndoles de las demás pretensiones ejercidas frente a ellos en el presente procedimiento, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO: La parte actora y apelante pretende la estimación de la acción negatoria de servidumbre de desagüe tanto de aguas fecales -concedida en la sentencia recurrida- como de las aguas pluviales.

La formulación de este motivo suscita la cuestión de determinar a qué servidumbre se refería la parte actora al ejercer la acción negatoria, es decir, si se trataba de obtener una declaración judicial conforme a la cual se declaraba a la finca de la demandante libre de cualquier servidumbre de desagüe o solo de desagüe de aguas fecales.

La cuestión no quedó aclarada en el trámite de audiencia previa, por lo que habrá que acudir al contenido de la demanda, y conforme a una lectura íntegra de la misma, y especialmente de su suplico en el que se pretendía que 'en concreto' se declarara la inexistencia de servidumbre de desagüe de aguas residuales habrá que concluir con el juez de la instancia que no era objeto de este pleito el desagüe de aguas pluviales procedentes de las casas y patio de la parte demandada a través de la canalización subterránea existente en el patio de la actora, sino sólo de las aguas sucias que se hacían también discurrir por esa misma canalización. Obviamente esta fue la razón por la que quedaron imprejuzgadas las acciones no ejercitadas que pudieran corresponder a la parte actora por el hecho del desagüe de las aguas pluviales de las fincas de los demandados a través de su propio fundo.

El cambio de planteamiento en el recurso respecto del sustentado en la demanda, resulta inadmisible porque la recurrente está vinculada por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones ejercitadas en la primera instancia ( art. 456 LEC ), y, por lo tanto, este motivo del recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO: La parte actora y apelante pretende la condena al abono de la indemnización de daños y perjuicios conforme a la valoración realizada por el perito judicial.

Esta pretensión no puede prosperar porque esa indemnización no fue interesada en la demanda con la claridad y precisión legalmente exigible al no cuantificar la indemnización que solicitaba conforme impone el art. 219 LEC , ya que entonces la parte se limitó a pedir una indemnización por los daños y perjuicios, sin fijar su importe.

Pero es que es más, la valoración de la prueba pericial no revela qué concretos daños ha sufrido la actora, sino que se limita a establecer un coste de alquiler respecto de la conducción existente en patio de la actora, lo que no guarda relación con los daños y perjuicios que se describían en la demanda -foco constante de malos olores y mosquitos- cuya existencia o nexo causal con el comportamiento de los demandados, no ha sido demostrada.

En consecuencia, también este motivo debe ser desestimado.

TERCERO: Finalmente la parte actora y apelante interesa la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada.

Este tribunal no advierte error alguno en la decisión del juez a quo de no imponerlas a ninguno de los litigantes, sino cumplimiento de la regla básica del art. 394.2 LEC conforme a la cual si fuera parcial la estimación o desestimación de las pretensiones (como ha sido el caso) cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. No se advierte que los demandados hayan litigado con temeridad, único supuesto que permitiría imponerles las costas pese a esa estimación parcial de la demanda.

CUARTO: La desestimación del recurso justifica la imposición de las costas del mismo a la parte recurrente ( art. 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Emma contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Siete de los de Santander, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de costas a la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme y contra ella caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Una vez sea firme la presente resolución, con testimonio de la misma devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.