Sentencia Civil Nº 168/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 54/2013 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00168/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 54/13

DIVORCIO 287/12

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE SAN JAVIER

SENTENCIA 168

Ilmo Srs.

Magistrados

Don Miguel Ángel Larrosa Amante

Don Fernando Fernández Espinar López

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

En la ciudad de Cartagena, a 30 de Abril de dos mil trece

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de juicio de Divorcio 287/12 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Javier de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Zaira representada por la procuradora Teresa Foncuberta Hidalgo, habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, y dirigido por el Letrado Sr. Ana Velen Martinez Garrido y como apelado Secundino en rebeldía y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el núm. 287/12, se dictó sentencia con fecha 26.09.12 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora TERESA FONCUBERTA HIDALGO, en nombre y representación de Zaira , contra Secundino y por lo tanto el divorcio del matrimonio celebrado entre ambas, en Villanueva del Arzobispo, Jaén, el día 24 de agosto de 1991, inscrito en el Registro civil de esta localidad, página 47, tomo 61, sección 2, decretando asimismo como medidas inherentes a tal declaración, la disolución del régimen económico matrimonial y la revocación de poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado, acordándose como efectos personales y patrimoniales: 1. Se atribuye la guarda y custodia de la menor Selene a la madre, y el ejercicio de la patria potestad de forma conjunta. - 2. Como pensión a favor de la hija menor, se fija la cantidad de 125 euros, actualizables todos los uno de enero conforme al IPC, pagaderos los diez primero días de cada mes. Dicha medida deberá hacerse efectiva desde el día siguiente de la notificación de la presente resolución. Gastos extraordinarios por mitad, atendiendo a los fijados en el fundamento de derecho cuarto. - 3. Como pensión a favor del hijo mayor, se fija la cantidad de 125 euros, actualizables todos los uno de enero conforme al IPC, pagaderos los diez primeros días de cada mes. Dicha medida deberá hacerse efectiva desde el día siguiente de la notificación de la presente resolución. - 4. Régimen de visitas: Salvo acuerdo al que lleguen los progenitores y la menor Selene, el progenitor no custodio podrá estar con la menor los fines de semana alternos, sin pernocta, los sábados y domingos, desde las 10 horas hasta las 21 horas, y un día a la semana, y siempre que las actividades escolares y extraescolares, se lo permitan, una tarde todas las semanas, que en defecto de acuerdo, será los miércoles, desde las 17 horas hasta las 21 horas. Respecto de las vacaciones, y salvo que los progenitores y la menor se pongan de acuerdo en fijar el régimen ordinario de vacaciones por mitad, seguirá en su defecto, el régimen ordinario. - 5. Contribución a las cargas del matrimonio: Ambas partes deberán abonar por mitad el préstamo hipotecario que carga la vivienda familiar a favor del Banco Santander'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día de la fecha.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia que estimando en parte la demanda, decretó el divorcio, señalando las medidas por las que debía de regirse. Se formula recurso de apelación por la demandante en lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos del hijo mayor, así como la fecha de la que se debe percibir y así también como la de la hija menor, y sobre lo dispuesto sobre gastos extraordinarios

Por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de oposición al recurso de la contraparte solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Se alega por la apelante en su recurso, tanto del hijo mayor como de la hija menor, que existe error en el señalamiento de la cuantía de la pensión de alimentos, ya que se fija 125 € para cada uno, atendiendo a que el demandado actualmente percibe únicamente el subsidio familiar en la cuantía de 426 €, cuando dicha cuantía no alcanza ni siquiera lo que la jurisprudencia ha señalado como mínimo vital.

Dicha Alegación debe ser desestimada, por los propios fundamentos de la sentencia, ya que dicha regla general debe amoldarse a las circunstancias familiares de cada caso. Pues si bien es cierto que a partir de la sentencia de 13/03/12 (R. 534/11), esta Sección elevó la cuantía de lo que la jurisprudencia viene considerando 'mínimo vital' de 120 € a 150 €, a los efectos de garantizar en la medida de lo posible un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional, al que de debe de coadyuvar los progenitores por razón de su condición de padres, y que no precisa mayor justificación, tal como se expresa en la reciente sentencia de esta Audiencia de 23/04/13 (R. 86/13 ). No se trata de una regla fija, sino que está en función del número de hijos y los ingresos del acreedor, pues resultaría absurdo el establecer unas cuantías que aparezcan claramente como imposibles de cumplir. Así, tal como señala la sentencia apelada, no habiéndose acreditado otros ingresos por parte del padre que el subsidio de 426 €, el fijar 125 € para cada hijo, supone el que al padre le quedarían únicamente 126 € para su subsistencia, por lo que dichas cuantías deben ser confirmadas.

TERCERO.-Se alega también en el recurso que la sentencia señala que el pago de la pensión deberá hacerse efectiva desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, cuando el art. 148 del C. Civil dispone que la obligación de alimentos será exigible desde que el que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlo, pero no se abonaran sino desde la fecha en que se interponga la demanda. Así pues, deberán ser abonados desde la fecha de interposición de la demanda que fue el 29/05/12.

Alegación que debe ser estimada, por cuanto es reiterada la doctrina recogida entre otras en la sentencia de esta Sección de 15/03/06 (R. 491/05 ), que recoge a su ver la del Tribunal Supremo de 8/04/95, (R. 3099/91 ), que una vez dictada sentencia, que tiene carácter constitutivo, los efectos de la misma lo son desde la fecha de la interposición de la demanda, por lo tanto se deberá desde el mes de junio de 2012.

CUARTO.-Se alega también en el recurso que existe error en la valoración efectuada por la juzgadora en cuanto a la fijación de lo que son gastos extraordinarios, así la sentencia apelada señala que son gastos ordinarios los uniformes, libros escolares, matrícula, excursiones escolares, comedor escolar, gastos médicos y de farmacia habituales, gafas y dentistas. Cuando no se pueden considerar como ordinarios los señalados, sino como extraordinarios.

No obstante, el fallo de la sentencia no dice cuales son los gastos extraordinarios, y en el fundamento jurídico, se enumeran los señalados en el recurso a título de ejemplo, y se señala con claridad que son gastos extraordinarios los que no son habituales, tanto a lo que se refiere a un tratamiento médico como a un viaje de estudios, a las clases particulares, deportivas, culturales o de otra naturaleza que tengan cierta entidad económica. Razonamiento este que ha de ser confirmado, pues efectivamente son gastos ordinarios los uniformes, libros escolares, matricula, comedor escolar y gastos médicos y de farmacia habituales, debiéndose considerar las excursiones escolares, gafas y dentista como extraordinarios si tienen una entidad económica importante, y se adopta de mutuo acuerdo, tal como señala la sentencia apelada.

QUINTO.-Que dada la naturaleza del procedimiento, no procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Zaira , contra la sentencia del Juzgado de 1º Instancia nº 2 de San Javier, debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte la misma, sólo en lo que se refiere al pago de la pensión a favor de los hijos, que será desde la fecha de presentación de la demanda y en parte la interpretación sobre lo que son gastos extraordinarios, sin que procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 3196000006000542013 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.