Sentencia Civil Nº 168/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 271/2012 de 19 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000168/2013

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO (Ponente)

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

En Pamplona/Iruña , a 19 de septiembre de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 271/2012, derivado de los autos de Modificación medidas definitivas nº 287/2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz/Agoitz ; siendo parte apelante, D. Domingo , r epresentado por el Procurador D. EDUARDO DE PABLO MURILLO y asistido por la Letrada Dª BEATRIZ DE PABLO MURILLO; parte apelada, Dª Noemi , representada por la Procurador Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y asistida por la Letrada Dª PILAR CUNCHILLOS PÉREZ ; así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de marzo de 2013 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz/Agoitz dictó Sentencia en los autos de Modificación medidas definitivas nº 287/2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'DESESTIMAR LA DEMANDA INTERPUESTA, NO PROCEDIENDO LA MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE INSTADAS'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Domingo .

CUARTO.-La parte apelada, Dña. Noemi , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 271/2012 , habiéndose señalado el día 18 de septiembre de 2013 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, en tanto no se opongan a lo de la presente resolución.

SEGUNDO.-La presente litis tiene su origen en la demanda de modificación de medidas definitivas, interpuesta por la representación procesal de D. Domingo frente a Dña. Noemi , con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando se tenga por interpuesta demanda de modificación de medidas y que la pensión alimenticia que D. Domingo debe abonar a favor de su dos hijos, Heraclio y Herminio , se establezca en la cantidad de 415Ž30 euros mensuales para cada uno de ellos.

Personada en autos la demandada Dña. Noemi , formuló escrito de contestación y oposición a la demanda, con base a los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando la desestimación de la demanda, con condena en costas a la parte contraria.

Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz/Agoitz se dicta sentencia de fecha 30 de marzo de 2012 con el siguiente fallo:

'DESESTIMAR LA DEMANDA INTERPUESTA, NO PROCEDIENDO LA MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE INSTADAS'

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por el procurador D. JOSÉ JAVIER ÚRIZ OTANO, en nombre y representación de D. Domingo , con base a las alegaciones que estimó oportunas y solicitando se dicte sentencia, estimando el recurso interpuesto y modificando la sentencia de divorcio dictada, concretamente en el sentido de fijar como pensión alimenticia para los dos hijos con cargo al padre, la cantidad de 600 euros mensuales, con las actualizaciones correspondientes y ello con imposición de costas a la parte contraria.

Admitido a trámite el recurso y dado traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal y por la procuradora Dña. ALICIA CASTELLANO ÁLVAREZ, en nombre y representación de Dña. Noemi , se solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, solicitando la parte apelada - demandada la imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-El examen de la prueba practicada y vistos los motivos expuestos por la parte apelante así como las alegaciones de la parte apelada y del Ministerio Fiscal, a la vista del resultado de la prueba practicada en esta segunda instancia, llevan a la Sala a considerar la procedencia de estimar parcialmente el recurso de apelación formulado y revocar igualmente de forma parcial la sentencia de instancia en los términos que se dirá.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

a.) Se solicita por la parte actora - apelante la modificación de medidas definitivas acordada en sentencia de divorcio de 23 de septiembre de 2008 , que homologaba el convenio de mutuo acuerdo suscrito por las partes de 27 de agosto de 2008, y ello en relación con la concreta medida de la pensión de alimentos en su día fijada en dicha sentencia, acordada por las partes, cabe recordar, y que se establecía en 1.200 euros al mes para el conjunto de los dos hijos habidos en el matrimonio, Heraclio y Herminio .

Inicialmente en la demanda de modificación de medias, que da origen a la presente litis, la disminución de la pensión se solicita a fin de que se fije en la cantidad de 830Ž60 euros para los dos hijos si bien, posteriormente, con ocasión del recurso, se pide que dicha cuantía se establezca en 600 euros para los dos hijos.

b.) La Juzgadora de instancia considera que no se han acreditado las modificaciones de circunstancias fácticas sustantivas, que justifique la petición de modificación de medias, con el objeto y alcance que hemos señalado, considerando que ni la disminución de ingresos, que se acredita y que reconoce la Juzgadora de instancia, es sustancial y que por otra parte el hecho de que haya tenido una nueva hija, fruto de una relación extramatrimonial posterior del apelante, sea también una circunstancia, que justifique la modificación de la pensión de alimentos en perjuicio de los hijos habidos en el matrimonio entre los litigantes.

A su vez la parte apelada se opone a la modificación de medidas argumentando, ya en el escrito de contestación y posteriormente con ocasión de contestar al recurso de apelación, que no sólo no han variado las circunstancias del actor, sino que han empeorado las circunstancias económicas que se refieren a la apelada - demandada, que en este momento obtendría unos ingresos inferiores a los que tenía en su momento cuando se fijó el convenio regulador con la pensión de alimentos, fijada en 1.200 euros mensuales.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación y solicita que se fije la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los hijos en la cantidad de 900 euros mensuales (450 euros para cada uno de los hijos).

c.) La Sala considera procedente la estimación parcial del recurso y establecer una modificación de la pensión de alimentos, a la baja, entendiendo que la petición que hace el Ministerio Fiscal es razonable y se ajusta a los datos de necesidades de los hijos e ingresos de una y otra parte, que se acreditan en autos.

A este respecto cabe señalar que, como la propia sentencia de instancia afirma y no ha sido objeto de expresa impugnación, se constata una efectiva disminución de ingresos del actor, que en su momento percibía una nómina de 3.050 euros al mes, que a partir de 2010 se establece en 2.450 euros al mes y que en el momento en que examinamos el recurso es de 2.000 euros al mes.

Dicha disminución de ingresos se ha constatado y no existe prueba en contrario de que no sea así.

Es cierto que el actor es quien se fija los emolumentos, dada la condición de administrador de la empresa para la que trabaja y de la que también es socio al 50% de participaciones, pero también obedece a una realidad económica mala, de pérdidas, por la que está pasando la empresa para la que trabaja, tal y como se acredita con la documental aportada en esta segunda instancia, y que no ha sido impugnada de contrario.

Cabe también afirmar, como apunta la parte apelada, que en principio, al margen de la realidad que volveremos a analizar, los ingresos del actor vendrían dados, no sólo por la nómina que cobra por su trabajo en la empresa, sino también por los beneficios que pudieran derivarse de la misma, dada su condición de socio al 50%.

Respecto de esto cabe hacer una primera consideración y es que, si bien es cierto que en el convenio regulador no se especifica que la pensión de alimentos de 1.200 euros al mes, fijada a favor de los hijos, estuviera vinculada a los beneficios de la empresa, de manera que se hubiera calculado la pensión de alimentos sólo en función de la nómina, que en aquel momento percibía (3050 euros al mes), ello no obstante, no cabe duda de que a la hora de fijar la cuantía de la obligación de alimentos, que puede prestar el progenitor obligado al mismo, se habrá tenido en cuenta o habrá tenido en cuenta el conjunto total de ingresos que pueda tener, en el que se contemplan tanto los que se derivan de una nómina como de otras fuentes de ingresos, y ello a los efectos de acordar mutuamente este concepto.

Junto con lo anterior volvemos a retomar, que conforme a la certificación aportada en esta segunda instancia, no impugnada de contrario, lo cierto es que la sociedad no sólo presenta una situación desfavorable económicamente, sino que ha pasado de una situación de obtener beneficios a una serie de pérdidas por lo que no cabe considerar que, hoy por hoy y dadas las circunstancias económicas en que nos encontramos en nuestro país, la empresa genere de facto y de manera que podamos nosotros tenerlo en cuenta, beneficios. Por lo tanto únicamente contamos con los ingresos que percibe por su nómina, que se han disminuido efectivamente por la decisión de los socios que integran la sociedad, de la que el actor es socio, pero que no deja de obedecer a la lógica de la mala evolución de la economía y de la situación de muchas empresas en este país, hoy por hoy, y en concreto la del recurrente.

No apreciándose por lo tanto una mala voluntad en cuanto a la parte apelante, dirigida a perjudicar a los hijos, lo cierto es que habido una disminución de ingresos que cabe calificar de sustancial, pasando de 3.050 euros a unos 2.000 euros.

Lo anterior va a determinar que entienda la Sala que sí existe una modificación de circunstancias sustancial, que permite apoyar la pretensión deducida por la parte apelante en orden a disminuir la pensión de alimentos a favor de los hijos.

d.) No se ha impugnado la valoración que hace la Juzgadora de instancia en orden a fijar como necesidades de los hijos, en el orden alimenticio, de 1.400 euros al mes, lo que supone unos 700 euros, a subvenir por cada uno de los progenitores.

La fijación, a la baja, de la obligación de pago del actor ahora apelante en 900 euros mensuales, tal como pide el Ministerio Fiscal, permite enjuagar la disminución de ingresos que apunta la parte apelada, de manera que la contribución al conjunto de los gastos alimenticios de los hijos, de 1400 euros al mes, se obtiene mediante la aportación desequilibrada de uno y otro progenitor, en el caso del apelante de 900 euros mensuales y la parte apelada de 500 euros mensuales.

e.) En relación con la otra circunstancia que se alegaba, el nacimiento de otra hija, no cabe duda que supone una carga mayor que también debe atender el actor y ahora apelante, de manera que deberá compaginarse y coordinarse con las obligaciones preestablecidas respecto de los hijos habidos con anterioridad, pero por otra parte no podemos olvidar que también tiene la colaboración o la necesaria obligación de mantenimiento y contribución por parte de la madre de esta nueva hija, de manera que esta nueva circunstancia, atendidas en su conjunto las circunstancias que examinamos no sea determinante y llevan a la Sala a que únicamente consideremos procedente la disminución de la pensión de alimentos en la cuantía que señalamos de 900 euros mensuales.

Por todo lo expuesto procede estimar parcialmente el recuso de apelación formulado y revocar parcialmente la sentencia de instancia.

TERCERO.-Dada la estimación parcial del recuso, no procede hacer expresa imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. JOSÉ JAVIER ÚRIZ OTANO, en nombre y representación D. Domingo , frente a la sentencia de fecha 30 de marzo de 2012 , dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera instancia e Insrucción Nº 1 de Aoiz/Agotiz, en autos de Modificación de Medidas definitivas nº 237/2011, debemos revocar y revocamos parcialmentela citada sentencia, en el sentido de fijar la pensión de alimentos que debe abonar D. Domingo a favor de sus hijos Heraclio y Herminio , en la cuantía de 900 euros mensuales, a partir de la fecha de esta resolución.

No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretaria judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.