Sentencia Civil Nº 168/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 146/2014 de 17 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 145 (73) 14.

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 694/11.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 1 de IBI.

SENTENCIA NÚM. 168/14

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a diecisiete de julio de dos mil catorce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los referidos autos de Juicio Ordinario , seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de Ibi, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, BANKIA, SA representada por la Procuradora D.ª TRINIDAD LLOPIS GÓMIS, con la dirección de la Letrada D.ª MARÍA ASUNCIÓN LLUCH GAYÁN y, como apelada, PROIMSOL, SL representada por el Procurador D. CARLOS DOMENECH BERNABÉU, con la dirección del Letrado D. LUÍS MONTESINOS GOZALBO.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario referidos, del Juzgado de Primera Instancia 1 de Ibi se dictó Sentencia de fecha 27 de enero del 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda planteada por el procurado D. Carlos Doménech Bernabeu, en nombre y representación de la mercantil Proimsol S.L contra Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante (Actualmente Bankia), debo declara y declaro la nulidad del contrato marco de permuta financiera de tipos de interés de 11 de julio de 2008 y el anexo al contrato marco de permuta financiera de tipos de inteés de la misma fecha, así como del contrato marco de permuta financiera de tipos de interés de 23 de septiembre de 2009 y el CRI Cobertura de Riesgo de Interés, Rotación CMP025DD0708: Cap financiado de tipos de interés, de la misma fecha, condenando a la demandada a restituir a la actora las cantidades por ésta abonadas a consecuencia de tales contratos, más los intereses legales devengados desde al fecha de cargo, previa restitución por la actora, en su caso, de las cantidades que le hubieran sido abonadas por la demandada, más los intereses legales desde su pago, pudiendo compensarse, con imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa que presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 11 / 6 / 14, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Presentada demanda en la que, dicho sea muy en síntesis, se interesaba la declaración de nulidad, por haber existido error en el consentimiento, de unos contratos de permuta financiera de tipo de interés, así como la devolución de las cantidades que, en su virtud, habían sido cargadas en la cuenta de la sociedad actora, la sentencia recurrida, ha estimado dicha pretensión, razonando, dicho sea también muy extractadamente, que la entidad bancaria demandada no proporcionó a su cliente toda la información previa (precontractual) necesaria para que pudiera tener un conocimiento adecuado de la dinámica del producto contratado, atendidas las condiciones del contratante y el tipo de negocio de que se trataba.

Contra dicha decisión se alza la otrora demandada, reiterando las alegaciones y pretensión formuladas en la primera instancia.

Anticipamos ya, desde este momento, que compartimos la muy razonada y acertada resolución recurrida, cuyos completos razonamientos jurídicos servirían, por sí solos, para la desestimación del recurso. Efectuaremos, no obstante, algunas ampliaciones y precisiones.

En su recurso de apelación, la entidad bancaria apelante insiste en las alegaciones vertidas en la primera instancia, que serán abordadas en los siguientes fundamentos de derecho, solicitando, en consecuencia, la revocación de dicha resolución.

SEGUNDO,-

Como punto de partida, no está de más detallar los contratos ante los que nos encontramos:

Un contrato marco de permuta financiera de tipos de interés -conocido con las siglas 'CMOF'-, de 11 de julio del 2008, en el que se determinaban las definiciones, pactos y condiciones propios de los futuros contratos de permuta financiera que las partes pudieran formalizar, estableciéndose en dicho contrato el régimen general al que quedarían sujetas las operaciones concretas del intercambio entre las partes, para cuya conclusión bastaría la firma de un Anexo al contrato.

Un Anexo a dicho contrato, denominado 'Contrato Cobertura Dinámica', de igual fecha, con fecha de inicio 31 de julio del 2008 y un importe nominal de tres millones y medio de euros. Mediante este contrato, las dos partes acordaban intercambiar flujos monetarios, calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia variables, durante un periodo de casi cuatro años, realizándose trimestralmente las liquidaciones, que generarían un resultado positivo o negativo para el cliente.

Un segundo contrato marco de permuta financiera de tipos de interés, de fecha 23 de septiembre del 2009.

Un nuevo Anexo, de igual fecha, mediante el que se cancelaba anticipadamente el anterior. Tenía idéntico nominal, con fecha de inicio 31 de octubre de ese año, por seis años de vigencia.

Un contrato denominado 'CRI cobertura de riesgo de interés. Rotación CMP025DD0708: CAP financiado de tipos de interés', firmado el 23 de septiembre del 2009, con fecha de inicio 31 de octubre de ese año, por seis años de vigencia, definido en el mismo como ' un contrato de permuta financiera de tipos de interés que permite a su titular acotar el coste financiero de la financiación que tiene a tipo de interés variable a cambio de pagar una prima periódica'.

En estas modalidades de swap -como sucede en el caso que nos ocupa- no hay flujos de pagos, ' pues en cada una de las liquidaciones se producirá un único apunte en la cuenta de liquidación del cliente correspondiente al neto entre el cargo por la parte a pagar por el cliente y el abono por la parte a pagar por el banco, de tal modo que el resultado neto será el que resulte de la aplicación de la fórmula de gestión del riesgo que se haya pactado en las correspondientes condiciones particulares'. Ello obedece al esquema clásico de la permuta financiera de tipos de interés, que, según el Anexo II del ' Contrato Marco de Operaciones Financieras 2009' de la Asociación Española de Banca, es ' aquella Operación por la cual las Partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un Tipo Fijo y un Tipo Variable sobre un Importe Nominal y durante un Período de Duración acordado'.

Las ya muy numerosas resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales permiten afirmar que en la mayoría de las ocasiones los contratos de swap no son contratos desligados de otros, sino que generalmente se ofrecen a los clientes como una forma de seguro ante las fluctuaciones de tipos de interés y para cubrir los riesgos de dichas fluctuaciones respecto a otras operaciones crediticias que el cliente ya tiene contratadas con la entidad bancaria. En el caso que nos ocupa, y como alega la propia entidad bancaria, la sociedad tenía un nivel de endeudamiento con la entidad bancaria de más de tres millones de euros.

El producto contratado es, sin duda, un producto complejo, y en cierto modo especulativo, y de alto riesgo, en base a lo dispuesto en el art. 79.1 y 79 bis 8 en relación con el art. 2.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio de Mercado de Valores . Esta figura contractual viene siendo calificada como compleja en el ámbito de la contratación bancaria. Estamos ante contratos con un evidente matiz aleatorio o de incertidumbre, con carácter de futuro o de condición, pues las obligaciones nacerán según se produzcan sucesos futuros y ciertos, como son las fluctuaciones de tipos de interés, pero de contenido incierto y, finalmente, se trata de contratos en los que existe una evidente diferencia en la posición de los contratantes en cuanto al acceso a la información de la evolución de los índices de referencia, de modo que para el cliente el contenido aleatorio y especulativo se incrementa notablemente en relación con la posición de la entidad bancaria.

En cuanto a la legislación aplicable para examinar lo relativo a la cuestión nuclear del recurso, esto es, el alcance de la información prestada y su vinculación al consentimiento dado como elemento esencial de los contratos suscritos, desde luego no es de aplicación la legislación de consumo general, ya que se trata de un contrato suscrito no entre una entidad crediticia y un particular consumidor, sino entre dos agentes económicos, en ambos casos, con finalidad vinculada a su actividad empresarial - art 1 Ley 26/1984 -.

Sí resulta de aplicación la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores en su redacción posterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, de 21 de diciembre (que incorpora la normativa MiFID a nuestro Ordenamiento interno) por cuanto ésta es anterior a los contratos que nos ocupan, lo cual tiene una particular trascendencia en relación a la cuestión que nos ocupa porque la Directiva MiFID 2004/39/CE viene a regular, como señala el Preámbulo de la Ley 47/2007 ' ...el marco general de un régimen regulador para los mercados financieros en la Unión Europea, exponiendo, en particular...los requisitos de información sobre las operaciones en instrumentos financieros efectuadas en el ámbito de la Unión Europea y los requisitos de transparencia de las operaciones con acciones que se negocian en mercadosregulados.'.

Esta norma se complementa con Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.

La Directiva explicita, como veremos, la forma en que las Empresas de Servicios de Inversión (ESI) han de informar, asesorar o vender productos financieros a sus clientes potenciales para garantizar que reciben la suficiente información para poder elegir el producto de inversión con conocimiento de causa. Y entre las ESI que asumen tales obligaciones se encuentran las entidades de crédito autorizadas con arreglo a la Directiva 2000/12/CE cuando presten servicios o actividades de inversión, según el artículo 1.2 de la Directiva 2004/9/CE , preceptos que han sido trasladados a en los artículos 78, 65 en relación al 63-1-e) ambos LMV.

TERCERO.-

Pues bien, una de las obligaciones que en relación a los clientes impone la normativa MiFID es la de clasificar a los clientes en función de sus propias características, con la finalidad de proporcionarles el nivel de protección que les sea más adecuado y apropiado.

De acuerdo con la normativa incorporada -art 78 bis LMV-, los clientes pueden ser clasificados en tres categorías: minorista, profesional o contraparte elegible, siendo de estos los primeros los que merecen mayor protección, ya que la ESI debe asegurarse que el producto que el cliente va a comprar es adecuado para él, lo comprende y asume el nivel de riesgo.

En relación a ello, son deberes básicos los de diligencia y transparencia -art 79 LMV-, y específicos los métodos para cumplir con la obligación de información -art 79 bis LMV-.

Estos deberes que se traducen en la legislación referida en un conjunto de obligaciones que se imponen a las ESI y que se traducen en un conjunto de derechos exigibles por el cliente. En concreto se pueden resumir en las siguientes:

1º en la obligación de ... comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios.

2º.- en la obligación de ...mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

3º.- en la obligación de prestar información que ... deberá ser imparcial, clara y no engañosa.

4º.- en la obligación prestar, ...a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

5º.- en la obligación de ...asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus cliente.

6º.- en la obligación ...cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras...de obtener... la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. (test de idoneidad, regulado en el artículo 19-4 Directiva 2004/39/CE , desarrollados en los artículos 35 y 37 Directiva 2006/73/CE )

7º.- en la obligación ...cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior...de solicitar ...al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente . (test de conveniencia, regulado en los artículos 19-5 y 19-6 Directiva 2004/39/CE , desarrollados en los artículos 36 y 37 Directiva 2006/73/CE ).

En el caso que nos ocupa, la propia entidad BANCAJA consideró (en un documento llamado 'comunicación sobre categorías') que la sociedad PROIMSOL, SL pertenecía a la categoría de cliente minorista.

CUARTO.- De la información precontractual. Incumplimiento.-

El núcleo del recurso está vinculado a dos cuestiones: primera, a si la entidad de crédito demandada, ahora apelante, cumplió o no con sus obligaciones de información y transparencia conforme a la legislación descrita y, en segundo lugar si, de no haberse dado cumplimiento a ello, se ha viciado el consentimiento del demandante, provocándole error no excusable determinante de la nulidad contractual que se promueve.

La apelante insiste en que proporcionó una información suficiente y adecuada para entender el funcionamiento del swap y, por tanto, para que la actora formara su consentimiento, pues el director de la oficina de BANCAJA dio la información adecuada y, además, los riesgos del contrato se exponían en los folletos informativos y documentación entregada.

Veamos la información sobre riesgos que está documentada.

En ninguno de los dos CMOF se contiene reseña ni mención alguna sobre los riesgos del producto.

En el Anexo, última página, se reseña que ' el cliente manifiesta que el día de la fecha: a) de manera expresa es consciente del riesgo de esta operación: en el caso de que el tipo de interés variable (Euribor 3 meses) correspondiente a un periodo de cálculo sea inferior al tipo fijo correspondiente, el cliente pagaría a la Caja la diferencia entre el fijo y el Euribor 3 meses y por tanto el cliente tendría un coste financiero superior para ese periodo de cálculo al que hubiera existido en el supuesto en que no hubiera contratado esa operación'.

En la ficha de información precontractual del CRI, página segunda, ' advertencias sobre riesgos asociados al producto', se indica que la suscripción de un contrato de permuta financiera de tipos de interés está sujeta a riesgos de naturaleza y grado distintos a los de los productos de inversión.

En litigios sobre este tipo de contratos de permuta financiera, este Tribunal ha venido estableciendo (por ejemplo, Sentencias de 8 y 28 de marzo de 2012 ) que el deber de información aplicado a la fase precontractual en relación con este producto financiero exige que el cliente conozca los riesgos que comporta y el coste de la cancelación porque estos aspectos son determinantes a la hora de decidir si se contrata o no, y si la información suministrada no es veraz y suficiente puede determinar que el cliente incurra en error al contratar. El deber de informar que incumbe a la entidad bancaria encuentra su fundamento en el principio general de buena fe sobre todo en el caso de que sea el Banco quien ha tomado la iniciativa de la contratación de un producto complejo y está también recogido en la normativa sobre el mercado de valores, donde numerosas normas elevan el nivel de exigencia informativa respecto a otros sectores de la contratación y dedican especial atención a la fase previa a la celebración del contrato, restringiendo así la libertad de contratación y de negociación.

Llama la atención enormemente a este Tribunal que en los contratos marco (condiciones generales) no haya ni una sola estipulación dirigida a informar al contratante que existe un riesgo de sufrir cuantiosas pérdidas. Es paradójico que ofreciéndose el producto para gestionar riesgos financieros, el propio producto ofertado y contratado se convierta en un riesgo, quizás el mayor, para el cliente. Reiteramos: en ningún caso se sugiere, siquiera, que se puedan sufrir pérdidas. Tan sólo, en el segundo CMOF, dentro de un apartado 'preguntas frecuentes', a la de '¿Puedo llegar a tener liquidaciones negativas?', se contesta ' sí, siempre que al final de cada período de interés y en función de los tipos de interés aplicables al contrato de permuta, el tipo de interés a pagar por el cliente es superior al que recibe. Este supuesto se dará normalmente ante bajadas generalizadas de tipos de interés'.

Veamos ahora el funcionamiento del producto: como BANCAJA indica, al inicio de la vigencia del contrato las liquidaciones fueron neutras y fue a partir de abril del 2009 cuando las liquidaciones fueron negativas. El 29.4.2009, un cargo de 23.152,5 €; el 30.7.2009, cargo de 29.310,95 €; 29.10.2009, cargo de 32.363,14 €. fue por ello, por lo que se canceló anticipadamente la primera operación, y se concertó la nueva, cuyos resultados fueron igualmente gravosos para la mercantil, con adeudos trimestrales, a partir de enero del 2010, que rondaban los veinte mil euros.

Realmente, es llamativo que el producto comercializado para gestionar los riesgos financieros se convierta en el máximo riesgo para el cliente, en un espacio tan corto de tiempo.

Lo relevante, entendemos, es que, más allá de las generalidades transcritas sobre el riesgo, no consta información alguna sobre la posibilidad, real, de que el cliente pudiera sufrir un perjuicio, derivado del funcionamiento del producto, según el condicionado a que se encontraba sometido. Menos aún, que el perjuicio se produjera en tan corto espacio de tiempo.

Téngase en cuenta, además, que el segundo CMOF y Anexo se firmaron ante los resultados que los primeros estaban produciendo para el cliente; más, lejos de que el producto los mejorara, si cabe agravó las liquidaciones negativas. La entidad bancaria no informó adecuadamente del riesgo que suponía la contratación de los nuevos productos, cuando ya no le era desconocida la evolución del Euribor.

Que se formalizara con el cliente los tests MIDIF, de conveniencia y de idoneidad, no supone más que el cumplimiento del deber legal, pero no interfiere en la necesidad de información precontractual sobre el producto ofertado y sus riesgos.

La información que se alega proporcionada por los empleados de BANCAJA tampoco se acredita que fuera completa en cuanto a los riesgos de pérdidas cuantiosas.

Este Tribunal considera, pues, que la información suministrada ha de ser calificada como de insuficiente e incompleta. Compartimos los muy correctos razonamientos efectuados al respecto en la resolución recurrida, a los cuales nos remitimos.

QUINTO.-

Como se desprende de lo anterior, la conclusión que alcanzamos es que la información prestada a la mercantil actora fue insuficiente.

De lo que trata el pleito, de conformidad con la pretensión deducida en la demanda, es de si existió o no error en el consentimiento, a la firma del contrato de permuta financiera al que nos venimos refiriendo. Que un producto bancario pueda resultar complejo no resta, en principio, ni un ápice a su validez y eficacia, siempre y cuando, obviamente, y ello constituye el núcleo de la litis, el consentimiento se haya conformado correctamente, sin atisbo de error en ninguno de los contratantes; ausencia de error que exige de una cumplida información sobre las circunstancias de contrato y sus riesgos.

El artículo 1266 del Código Civil exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, y la jurisprudencia viene señalando de forma constante que no sólo ha de ser esencial, sino también inexcusable, requisito este último que debe ser apreciado en atención a las circunstancias del caso. El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, y, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las de otro contratantes, pues la función básica de ese requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4-1-1982 ). A la hora de apreciar la excusabilidad del error la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, y así, es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto ( Sentencias 28-2- 1974 y 18-4-1978 ), y por el contrario la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto ( Sentencia 4-1-1982 ), siendo preciso, por último, para apreciar esa diligencia exigible, valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

Como dice la muy reciente sentencia del Tribunal Supremo, de 20 de enero del 2014 , el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Ha de tenerse en cuenta también la posición de la entidad financiera que, en la contratación del swap, es preeminente, en cuanto a la información previa de que dispone, no sólo sobre los productos, sino en cuanto a las posibles fluctuaciones del mercado y bajadas de tipos de interés.

En el caso que nos ocupa, y como se ha expuesto con anterioridad, el error se aprecia de forma clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrató los swaps no recibió esa información sobre los riesgos de cuantiosas pérdidas, de los que fue consciente cuando recibió las liquidaciones negativas; hasta el punto de que la entidad bancaria canceló los primeros productos concertados y le ofertó otros, que seguían produciendo el mismo efecto, lo que revela, dicho sea de paso, y como mínimo, un desconocimiento de la entidad bancaria del producto que ofertaba.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente. El error es excusable en cuanto la actora no tuvo un conocimiento pleno, sino aproximado, del swapy no le es imputable el error, ya que fue la propia entidad bancaria la que incumplió su obligación de informar convenientemente sobre las condiciones reales y el verdadero alcance del contrato, pudiendo afirmarse, en consecuencia, que fue un error provocado por el propio banco. Es manifiesto el desequilibrio de conocimientos entre los contratantes, la complejidad técnica del swapy la proximidad de la entidad financiera a las fuentes de información y todos estos aspectos inciden directamente en la apreciación del carácter excusable del error. Es la llamada 'asimetría de información'.

En definitiva, por todo lo dicho, hemos de desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de instancia.

SEXTO.-

De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC ., en caso de desestimación total de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie que la cuestión promovida presentara serias dudas de hecho o de derecho.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

SÉPTIMO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

En el supuesto que nos ocupa, tratándose de sentencia dictada en juicio ordinario tramitado en atención a su cuantía, y siendo ésta inferior a la prevista en el art. 477.2.2º LEC , no es recurrible en casación, por lo que la sentencia dictada por este Tribunal es firme.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Ibi, de fecha 27 de enero del 2014 , en los autos de juicio ordinario n.º 694 / 11 debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la apelante las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.