Sentencia Civil Nº 168/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 300/2012 de 08 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 300/12

Procedente del procedimiento Juicio Ordinario nº 465/10

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cornellà de Llobregat

S E N T E N C I A Nº 168

Barcelona, ocho de abril de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA y D. Antonio RECIO CORDOVA,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 300/12, interpuesto contra la sentencia dictada el día 30.11.11 en el procedimiento nº 465/10, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cornellà en el que es recurrente NUCLI CONSULTORES DE SEGURIDAD, SL.y apelado BANCO DE SANTANDERy previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Desestimo la demanda deducida por Nucli Consultores de Seguridad S.L. frente a Banco Santander S.A., con imposición a la parte demandante de las costas procesales'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA.

Fundamentos

PRIMER.- Planteamiento del litigio

Nucli Consultores de Seguridad, SL ha formulado demanda contra Banco de Santander SA con la pretensión que se declare la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito con la demandada y se condene a esta entidad a reintegrarle las cantidades que les ha abonado en virtud de las liquidaciones efectuadas.

Invoca como motivo de nulidad error en el consentimiento inducido por la demandada al no haberles facilitado correcta información de un producto de gran complejidad, en especial, de sus consecuencias reales incumpliendo los principios de buena fe y el deber que le impone la ley 47/2007 y el RD 217/2008. Refiere, asimismo, el oscurantismo de sus cláusulas y su condición de minorista.

Explica que precisando liquidez para su empresa, acudieron a la oficina del Banco de Santander donde venían trabajando desde hacía años. Al tiempo que les informaban que les sería concedido el crédito que necesitaban, se les impuso como requisito inexcusable que suscribieran un nuevo producto que se les presentó como un seguro que había de protegerles de las subidas del Euribor.

La demandada se opuso a la demanda. Ante todo señala que la demandante forma parte del grupo empresarial con experiencia en valores mobiliarios y conocimientos para comprender la información que se facilitaba sobre el producto con exposición de escenarios y con explicación del coste de cancelación. Añade que la suscripción del swap no fue un requisito para concederle el crédito que solicitaba sino que se le ofreció a fin de protegerlo ante las variaciones del tipo de interés y quedar vinculado a un tipo fijo.

La sentencia dictada en la primera instancia desestima la demanda. Entiende acreditado que se ofreció a la demandante correcta y suficiente información del producto cuyo funcionamiento, por otra parte, consta explicado en el propio contrato. Añade que, en todo caso, el error ni era excusable ni la persona que intervino en nombre y representación de la demandante actuó con la diligencia debida al firmar el contrato sin haber procedido a su previa lectura.

Contra esta resolución recurre la demandante que insiste en sus pretensiones. Invoca errónea valoración de la prueba e incorrecta interpretación del contrato.

SEGUNDO.- Contrato de permuta financiera. Definición y características

El contrato de permuta financiera es definido en la sentencia de la Sección 14 de esta Audiencia Provincial de 26 de julio de 2012 como aquel instrumento financiero conforme al cual dos partes acuerdan intercambiar flujos de caja futuros, de acuerdo con una fórmula preestablecida, que se liquida periódicamente por las diferencias. Y sobre la base de la rentabilidad previsible que se fija en el propio contrato y de los topes de oscilación se pacta que, para el caso de superarse el techo ( knock out) el banco compensará al cliente, mediante el pago del exceso (evitando así que el precio del dinero prestado en las operaciones generalmente vinculadas, se encarezca) y, en contrapartida, para el caso de superarse el suelo ( floor), es decir, que el tipo de referencia caiga, el cliente, cuya operación, vinculada o no, está pactada a un precio, asegura al banco que no dejará de cobrarlo, abonando la diferencia.

Participa este tipo contrato de las características que resumidamente reseñó esta Sección 1ª en sentencia de 28 de junio de 2012 y reitera en la más reciente de 4 de marzo del presente año. Así se indica en esta resolución que:

' a) Es un contrato atípico, en el sentido de que no está regulado por la ley, si bien lo contempla el apartado segundo del artículo 2 de la ley 47/2007 que modificó la ley 24/1988, del Mercado de Valores.

b) Es un contrato que la ley indicada 47/2007 califica de complejo (art. 79 bis), por lo que precisa de información adecuada al usuario de los servicios bancarios que no tenga la cualificación de profesional financiero.

c) Es un contrato sinalagmático que genera reciprocidad de derechos y de obligaciones.

d) Es un contrato principal y autónomo, esto es, que no depende de ningún contrato subyacente sino que las obligaciones que se generan para las partes contratantes son independientes de los contratos de financiación cuyo riesgo de tipo de interés se pretende mitigar mediante el swap.

e) Es un contrato consensual, porque se perfecciona desde el momento en que las partes lo suscriben.

f) Es un contrato de carácter oneroso ya que las partes pretenden la obtención de alguna ventaja de carácter económico.

g) Es un contrato conmutativo y no puramente aleatorio porque las partes conocen sus deberes y obligaciones en el momento de su celebración, de manera que la aleatoriedad queda limitada al concreto importe de las prestaciones que periódica y recíprocamente se habrán de satisfacer, y sin perjuicio de que la referida aleatoriedad pueda compensarse en la proporción que se convenga.

h) Es un contrato de tracto sucesivo porque su ejecución no se consuma en un momento único sino que implica la realización de sucesivas y recíprocas operaciones de liquidación'.

TERCERO.- Deber de informaciónprecontractual

Nucli Consultores de Seguridad SL concertó con Banco de Santander el contrato de permuta financiera de tipos de interés en la modalidad ' swap de Tipos de Interés con Opción de Conversión Unilateral y con Cap con Knock-out') el 13 de diciembre de 2007 a raíz que aquella entidad solicitara al banco, en el que normalmente trabajaba, un crédito de 200.000€. El crédito les fue concedido con vencimiento a un año y con interés variable referenciado al Euribor y el mismo día se firmó el reseñado contrato de permuta financiera con un nominal de 200.000€ y una duración de 3 años. Según la gestora de empresas del Banco de Santander que intervino en la operación, este contrato tenía por objeto ' cubrir(al cliente) de las subidas de los tipos de interés'

La operación se halla sometida a la Ley de Mercado de valores de 19 de diciembre de 2007, que transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/30/ CE de 21 de abril, sobre mercados financieros( Mifid), así como el RD 217/2008 de 15 de febrero que lo desarrolla las cuales exigen de las entidades financieras que presten servicios de inversión y oferten productos financieros, como el que se examina, una específica diligencia en la información en la fase precontractual que ha de prestar al cliente, cuanto más cuando no se trata de cliente no experto ( minorista), acerca del funcionamiento y riesgos a fin que este pueda prestar su consentimiento con pleno conocimiento( artículo 79 bis LCV). El artículo 60 y siguientes RD 217/2008 de 15 de febrero desarrolla y detalla los términos y contenido que ha de contener la información a facilitar al cliente.

En la sentencia de 30 de mayo de 2013 (asunto 604/11) el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado que a los efectos de aquella Directiva 2004/30 el ofrecimiento de un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero suscrito por éste es un servicio de asesoramiento en materia de inversión tal y como se define en su artículo 4 apartado 1 punto 4, siempre que se den determinadas circunstancias como que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato se dirija al cliente en su calidad de inversor o que se presente como conveniente para este cliente y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.

En el caso que se examina no se cuestiona, sino que se acepta expresamente por la demandada, que la permuta financiera se ofreció por la gestora de empresa del banco a la Sra. Rafaela , como apoderada de Nucli Consultores de Seguridad SL cuando ésta acudió a solicitar un crédito a fin de cubrir esta sociedad frente a la subida de intereses.

La demandante sostiene que, previamente a la firma de la permuta, no se le facilitó ninguna información sobre el funcionamiento del producto ni de los riesgos que comportaba, sino que se le presentó como un accesorio a la póliza de crédito a modo de seguro de intereses que tenía que firmar para que le concedieran ese crédito. Doña. Rafaela ha alegado en el acto del juicio que no mantuvo ninguna reunión con la gestora para informarla del swap y que en ningún momento se le planteó como un contrato que podía conllevar liquidaciones negativas para ellos o que supusiera un riesgo.

Antes de entrar a examinar si el banco cumplió con su deber de información precontractual, resulta necesario, por su importancia para el presente caso, que nos refiramos a la reciente sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 . Razona al respecto este Tribunal que '[O]rdinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Procede entrar a examinar, pues, la prueba practicada a tales fines. La carga de la prueba de haber cumplido con tal obligación corresponde a la demandada pues un hecho negativo como es la falta de información sería de prueba imposible. El principio de facilidad probatoria ha de llevar a exigir al banco la prueba de la información precontractual que facilitó al cliente.

En el caso que se examina, Banco de Santander en su escrito de contestación afirma que su gerente de empresas, en las distintas reuniones que mantuvieron le ' expuso con todo detalle el funcionamiento y los riesgos, sobretodo estos últimos' ( pag.28). Añade que ' se exponen los diferentes escenarios con los que puede encontrarse , informándole que en caso de que se produzca una bajada del Euribor, se generarán liquidaciones negativas a su cargo' así como ' el coste que pueda conllevar' su cancelación anticipada.

Pues bien, al comparecer como testigo aquella gerente de empresas--la Sra. Constanza -- sostuvo que lo que explicó es que se trataba de ' un producto que le permitiría cubrirse de las subidas de tipo de interés , en el cual se cambia un tipo variable por uno fijo'; que existía la posibilidad que se produjeran bajadas del tipo y que les planteó los tres escenarios posibles. No obstante, al insistir sobre qué información concreta facilitó al cliente reconoció que fue la explicación escrita que luego se adjunta al contrato como anexo donde, según su opinión, claramente quedaba expuesto el funcionamiento del producto y sus riesgos.

En este documento se define literalmente el producto como ' un intercambio de tipos de interés entre el Cliente y el Banco en el que el Cliente recibe trimestralmente el EURIBOR 3 M fijado al inicio de cada periodo trimestral, a cambio de pagar trimestralmente: un tipo fijo, inferior al que habría contratado en la versión no convertible de este producto, y en el que el Banco tiene la posibilidad, en las fechas determinadas a tal efecto en la confirmación, de ejercitar la opción de conversión unilateral de forma que si se ejerce el Cliente pasa a pagar EURIBOR 3 M limitado a un máximo (el tipo cap) siempre que el tipo variable de referencia no supere el tipo barrera knock-out en cuyo caso tanto el cliente como el banco quedan referenciados al mismo tipo variable EURIBOR 3M.

Si a partir de la primera fecha en la que el Banco puede ejercitar la opción de conversión y mientras el Banco no haya ejercitado dicha opción, el tipo variable de cualquier periodo resulta ser superior al tipo cap e inferior o igual al tipo barrera knock-out, el tipo a pagar por el Cliente para ese periodo será igual al tipo fijo menos la diferencia entre el tipo variable y el tipo cap.

La conversión unilateral prevista en la confirmación transforma la operación de modo que el cliente deja de pagar el tipo fijo para pagar el EURIBOR 3M fijado al inicio de cada periodo trimestral o el tipo cap, si el EURIBOR 3M es superior al tipo cap e inferior o igual al tipo barrera knock-out y no afecta al periodo de cálculo en curso que se liquidará como si la conversión no se hubiera producido.

Al ser convertible unilateralmente por el Banco, el Cliente desconoce los periodos de la operación en los que se va a pagar tipo fijo. El cliente queda protegido ante las subidas de los tipos de interés al estar referenciado a tipo fijo y si la operación se convierte no pierde totalmente la protección sino que sigue teniendo un margen de protección pero a un tipo superior, el tipo cap, siempre que el AURIBOR 3M sea superior al tipo cap e inferior o igual al tipo barrera knock-out . Fuera de este intervalo no tendría protección alguna'.

Al referirse a los escenarios, después de fijar en el 4,54% el tipo fijo para el cliente, el tipo Cap en el 5,25% y el tipo barrera knock-out en el 5,75% expone que ' los escenarios que pueden darse en función de la evolución del tipo variable de referencia EURIBOR 3M son:

1) si no se ha producido la conversión a tipo variable:

EURIBOR 3M

EURIBOR 3M = 4,54 % Neutral para el Cliente: 0,00 %

EURIBOR 3M>4,54 % Positiva para el Cliente, que recibe el EURIBOR 3M de las fechas de fijación y paga el 4,54 %

A partir de la primera fecha de conversión unilateral, el cap con knock-out entra en vigor, de manera que si el EURIBOR 3 M es superior al tipo cap e inferior o igual al tipo barrera knock-out, el Cliente seguirá recibiendo el EURIBOR 3M pero pagará un tipo fijo inferior al correspondiente, que será igual al tipo fijo correspondiente menos la diferencia entre el tipo variable y el tipo cap.

2) Si se ha producido la conversión a tipo variable:

El Cliente sigue recibiendo EURIBOR 3M y pasa a pagar EURIBOR 3M, por lo que el resultado para el Cliente es neutral; salvo en el caso de que el EURIBOR 3M sea superior al tipo cap e inferior o igual al tipo barrera knock-out, el Cliente pagaría el tipo cap, por lo que en este último caso el resultado para el Cliente será positivo'.

Según el banco demandado, el contrato y este anexo, que recordemos que es la única información de funcionamiento y riesgos que la Sra. Constanza reconoce haber facilitado al cliente, contienen una mención 'expresa y clara' del producto y de los riesgos que conllevaba. Esta enrevesada explicación puede que resulte adecuada para los expertos de aquella entidad bancaria pero no cumple, en absoluto, los parámetros que frente a clientes minoristas le exige la normativa examinada. El informe de Pricewaterhouse Coopers Asesores de Negocios SL aportado a las actuaciones lo esclarece y permite tener una idea más aproximada de los contratado pero no fue ésta la información que se facilitó a Doña. Rafaela , la cual en absoluto puede ser considerada como experta por el solo hecho de ser la persona que se encarga de las finanzas de las sociedades del grupo.

Por otra parte, si las enrevesadas explicaciones del anexo responden al funcionamiento real del producto, la información que la Sra. Constanza dijo haber facilitado a la demandante además de ser absolutamente insuficiente, es incorrecta por su simplicidad ya que no se ajusta a la complejidad del producto que se le ofrecía quizá porque tampoco la Sra. Constanza es una experta como ella misma reconoció en el acto del juicio. Al margen de la pluralidad de tipos (fijo, cap y knock-out) y los efectos de su aplicación, en este swap existía una opción de conversión unilateral por parte del banco que si era ejercida, había de producir diferentes escenarios según se expone en el informe aportado por el banco (f. 28). Sin embargo, no responde a lo que se expone en este informe la información facilitada por la Sra. Constanza , según resulta de su propia declaración. De hecho al ser preguntada sobre qué significaba la opción de conversión unilateral dio una explicación (liquidación automática del contrato por parte del banco si los tipos exceden del 5,75% )que no parece coincidir con las explicaciones que se exponen en el informe aportado por la propia demandada.

Tampoco el modo que se calcularía el coste de la cancelación anticipada fue explicado. La Sra. Constanza se remitió a lo que consta en el contrato (anexo) y al 'valor de mercado' que es el criterio de referencia que sin más precisión contiene este documento. No se trata que la gestora tuviera que precisar una cantidad concreta que en ese momento no podía detallar ( como alega para excusarse) sino que la entidad bancaria facilitara al cliente aquellas directrices que le habían de permitir su cálculo. La referencia en un documento como el examinado a un valor tan inespecífico como el 'valor de mercado' sin mayor explicación resulta absolutamente insuficiente a los efectos examinados.

Una nueva valoración de las pruebas practicadas no permiten, pues, llegar a la conclusión a la que llega al Juzgado. Todo lo contrario. La demandada no ha acreditado que actuara con la específica diligencia que aquella normativa le exigía en relación a la información a facilitar al cliente minorista acerca del funcionamiento y riesgos de un producto como el que se le ofrecía a fin que éste pudiera prestar su consentimiento con pleno conocimiento; así como tampoco que le ofreciera y suministrara toda la información relevante de que dispusieran ( previsiones del Euribor atendido que el producto se ofrecía ante la subida moderada de los tipos de interés; f.52) ni que la prestada fuera clara, correcta, precisa, suficiente para evitar incorrectas interpretaciones, haciendo especial hincapié en los riesgos que comportaba la operación .

Citar al efecto la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 que advierte que la condición de minorista de un cliente comporta la exigencia de ' un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión' y hace especial referencia a la necesidad de facilitar ' información completa y clara' y a las ' exigencias de claridad y precisión en la información' que ha de alertar ' sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva' añadiendo expresamente que ' la obligación de información que establece la normativa legal [...] es una obligación activa, no de mera disponibilidad'.

En el presente caso, la información facilitada por la ahora demandada fue, pues, claramente incorrecta e insuficiente.

CUARTO.-La demandante vincula esta falta de información precontractual con el error (vicio en el consentimiento) que la llevó a contratar. Señalar, en este punto y al hilo a lo alegado por la demandada que el Banco de España al resolver las reclamaciones recibidas deja a salvo que no es de su competencia las cuestiones relativas a la oscuridad del contrato o a la falta de información precontractual o posible vicio del consentimiento, que es lo que se plantea en el presente litigio.

Efectuada esta precisión, señalar que no siempre es equiparable en términos absolutos la falta de información y el error vicio pero ' en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba' ( SSTS 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013 ).

En la sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 el Tribunal Supremo , después de recordar la anterior doctrina según la cual '[P]or sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio'añade que ' no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. ( ...). Y en este tipo de contratos, el error que ha de recaer sobre su objeto ' afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

En el presente caso aparece como suficientemente seguro ( y no como mera probabilidad- STS 21 de noviembre de 2012 ), que esa falta de información precontractual provocó en la parte demandante un evidente error sobre el funcionamiento y los riesgos asociados del producto ( objeto del contrato), entendido como un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida( STS 25 de mayo de 1963 ), que invalida el consentimiento ( artículo 1266CC ) y da lugar a la nulidad del negocio jurídico.

Y no puede entenderse que tal error fuera imputable al que lo padeció ni que hubiera podido ser salvado con la sola lectura del clausurado del contrato de redacción compleja y enrevesada para una persona no experta en productos financieros derivados. El error deriva de la falta de una cumplida información precontractual por parte de la entidad financiera.

Es evidente que la demandante hubiera podido solicitar más información sobre lo que entendió que era un complemento o 'seguro de intereses' del crédito o incluso asesoramiento antes de firmar aquel documento que se le presentaba sin mayor información. No obstante , resulta razonable que fuera aceptado por el cliente cuando se admite por la propia gerente del banco que se lo ofreció como una simple cobertura ante subidas de tipo de interés (la subida de los tipos era el escenario que se le planteaba), facilitando información sólo sobre los beneficios del producto y ocultando su complejidad así como los riesgos y los costes que entrañaba.

Como razona el Tribunal Supremo en la su reciente sentencia de 20 de enero de 2014 , antes citada, ' la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

La nulidad de la operación determina la restitución de las prestaciones, lo que comportará la devolución por los contratantes de las cantidades recibidas fruto de las liquidaciones efectuadas más los correspondientes intereses a determinar en ejecución de sentencia.

QUINTO.-Las costas causadas en la primera instancia son a cargo de la demandada mientras que no procede hacer imposición de las de apelación ( artículos 394.1 y 398.1 LEC )

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por NUCLI CONSULTORES DE SEGURIDAD, S.L. con revocación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cornellá en fecha 30.11.11 .

Se estima la demanda formulada por NUCLI CONSULTORES DE SEGURIDAD, S.L. y en consecuencia se declara la nulidad del contrato de 'permuta financiera de tipos de interés' suscrito el 13 de diciembre de 2007 entre las ahora litigantes con sus consecuentes efectos restitutorios en los términos fijados en el último párrafo del cuarto de los fundamentos jurídicos.

Las costas causadas en la primera instancia son a cargo de la demandada.

No se hace expresa imposición de las costas que derivan de la apelación.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.