Sentencia Civil Nº 168/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 368/2013 de 26 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00168/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 368/13
Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 1213/11
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 13 de A Coruña
Vista el día: 29 de abril de 2014
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 168/2014
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARIA
En A CORUÑA, a veintiséis de mayo de dos mil catorce.
En el recurso de apelación civil número 368/13, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 13 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 1213/11, sobre 'Reclamación de bienes
privativos', seguido entre partes: Como APELANTES/APELADOS: D. Romeo , representado por el/la
Procurador/a Sr/a. Sánchez Vila y DOÑA Petra , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Del Río Enríquez.-
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de A Coruña, con fecha 17 de abril de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Jesús Ángel Sánchez Vila en representación de D. Romeo , frente a Dª. Petra , representada por el Procurador D. Jaime José del Rio Enríquez, se declara que son propiedad de D. Romeo el piano de cola, y los gemelos y prendedores de corbata que la demandada tienen en su poder, estando obligada a hacer entrega a D. Romeo de los prendedores de corbata y gemelos, no así del piano de cola que habrá de permanecer en la posesión de la demandada coma parte del ajuar familiar cuyo uso le fue atribuido en convenio regulador de divorcio aprobado par la sentencia de 20 de febrero de 2008 . Con desestimación de las demás pretensiones formuladas en este procedimiento y sin que proceda hacer especial imposición de las costas generadas en esta instancia. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma en tiempo y forma, recursos de apelación por las partes litigantes que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para celebración de la vista el día 29 de abril de 2014, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 13 de A Coruña, de fecha 17 de abril de 2013 , acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Romeo frente a Doña Petra , declarando que son propiedad del demandante el piano de cola y los gemelos y pasadores de corbata que la demandada tiene en su poder, estando obligada la demandada a entregar al actor los pasadores de corbata y gemelos, no así el piano de cola que habrá de permanecer en la posesión de la demandada como parte del ajuar familiar cuyo uso le fue atribuido en convenio regulador de divorcio aprobado por sentencia de 20 de febrero de 2008 , con desestimación de las demás pretensiones formuladas, y sin hacer especial imposición de costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: 'Primero.- D. Romeo y Dª Petra estuvieron casados en régimen de sociedad de gananciales desde el 18 de septiembre de 1993 hasta el 17 de enero de 2007, fecha en la que se produce la liquidación de dicho régimen económico matrimonial. A partir de ese momento el matrimonio se rigió por la separación de bienes, hasta la disolución del mismo por divorcio, lo que tuvo lugar por sentencia de divorcio de 20 de febrero de 2008 .

Según se desprende de la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales, los cónyuges declararon como bienes comunes, varios inmuebles, dinero en metálico, dos vehículos de motor, y participaciones sociales. Procediéndose a su adjudicación en la forma que figura en la escritura pública otorgada a tal efecto.

Para la regulación de las relaciones que entre los cónyuges debían de subsistir tras el divorcio, los cónyuges firmaron convenio regulador en el que el uso de la vivienda y ajuar familiar fue atribuido a Da Petra , quien además asumía los gastos de mantenimiento y conservación de la vivienda. No comprendiéndose en el convenio ninguna otra disposición de contenido económico, más que la relativa a los alimentos de los hijos comunes.

Así las cosas, Don Romeo plantea en este procedimiento una acción reivindicatoria a través de la que pretende recuperar una serie de objetos muebles, que dice pese a que son de su exclusiva propiedad se encuentran en poder de su ex esposa y demandada, por haberlos dejado en el domicilio familiar tras la ruptura del matrimonio. Sin que hasta la fecha, la demandada se hubiese mostrado conforme a su entrega.

En concreto, en la demanda el demandante reclama la entrega de un piano de cola, una bandurria, unos patines en línea, una raqueta de tenis, 5 velas de windsurf, un reloj antiguo de oro, unos gemelos, varios prendedores de corbata, y una cadena con su chapa de oro con el grupo sanguíneo del demandante. Bienes todos ellos, que según el demandante se encuentran en poder de la demandada.

Por su parte, la demandada, Dª Petra , mostró su allanamiento a la entrega de la bandurria, los patines en línea y el reloj de oro antiguo. Limitándose la controversia a la obligación de entrega de los demás bienes, pues la demandada niega tener en su poder la cadena y chapa de oro con el grupo sanguíneo, así como las 5 velas de windsurf. Mientras que se opone a la entrega de los demás bienes, pues niega que se trata de bienes que pertenezcan al demandante con carácter exclusivo, y además por cuanto considera que se trata de bienes que forman parte del ajuar familiar que los hijos comunes usan y necesitan. ' ' Tercero.- Entrando a valorar la cuestión de fondo planteada, y el derecho de propiedad que reivindica el actor, ha de señalarse que la prueba practicada no permite considerar acreditado que la demandada tenga en su poder las velas de windsurf a las que se refiere la demanda ni la cadena y chapa de oro con el grupo sanguíneo del demandante. La demandada ha negado estar en posesión de dichos objetos, y de la prueba practicada no se puede concluir ni directa ni indiciariamente que los referidos objetos estén en su poder. Así las cosas, siendo carga del actor probar la posesión del contrario sobre los objetos reclamados, el pronunciamiento ha de ser desestimatoria.

Por lo que se refiere a los gemelos y prendedores de corbata, es obvio de que por su naturaleza y uso habitual, han de considerarse objetos de uso personal del demandante. Que ya fuesen regalos recibidos por el demandante de su ex esposa o de otros familiares, estaban destinados a servir al uso principal del demandado, sin que el hecho de que en algún momento dado pudiesen ser usados por otros miembros de la familia, ello altere el carácter de objetos de uso personal. Tampoco se ha probado que se trate de bienes de extraordinario valor. En consecuencia, en aplicación del art. 1346 del Código Civil , la demandada habrá de hacer entrega al demandante de los gemelos y pasadores de corbata que tenga en su poder.

El demandante reivindica también el piano de cola pues sostiene que si bien fue adquirido durante el matrimonio, fue un regalo de sus padres. Por lo que con arreglo a lo dispuesto en el art. 1346 del CC , tendría carácter privativo. Lo que la demandada niega, pues sostiene que fue adquirido por el matrimonio con dinero común. Sin embargo, de la prueba practicada no se llega a tal conclusión. Al contrario, la prueba testifical (especialmente de Dª Carina ) permite constatar cómo efectivamente la adquisición del piano fue un regalo que el demandante recibió de sus padres. Así se concluye pues la testigo manifestó que le consultaron a ella sobre la marca y modelo del piano que pretendían adquirir, además la testigo (a la sazón profesora de piano del actor) relató cómo había sido ella quien había aconsejado a los padres del actor que le comprasen el piano cuando tuviesen ocasión. Por ello, al margen de que la compra se hubiese retrasado hasta que las circunstancias lo hiciesen oportuno, y al no constar tampoco que la demandada hubiese intervenido en la adquisición, conduce a considerar acreditado el carácter privativo del piano, por tratarse de un regalo recibido por el actor. Ahora bien, desde el primer momento en que el piano fue adquirido se colocó en la vivienda familiar, en donde el matrimonio y al menos la hija mayor hacen uso de él, y allí permaneció tras la ruptura del matrimonio, estipulándose en el convenio regulador del divorcio que el uso de la vivienda familiar y el ajuar familiar se atribuía a la esposa con quien además vivirían los hijos comunes, quienes además consta que hacen uso habitual del citado instrumento.

Por último, y en cuanto a la raqueta de tenis reclamada, la prueba practicada no permite considerar acreditado el carácter privativo de dicho objeto, pues no se acredita ni que hubiese sido un regalo recibido a título personal por el demandante ni tampoco que su adquisición hubiese sido anterior al matrimonio o con dinero privativo. Por lo que ningún pronunciamiento procede hacer al respecto. ' II.- Contra la referida resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal del demandante, realizando las siguientes alegaciones: 1º) El primer motivo del recurso es la desestimación de la petición de entrega del piano de cola, por considerar que habrá de permanecer en la posesión de la demandada como parte del ajuar cuyo uso fue atribuido en el convenio regulador de divorcio, homologado por sentencia de 20 de febrero de 2008 .

a. El juzgador incurre en un error, ya que en primer lugar el piano no puede considerarse parte del ajuar, que define la jurisprudencia como conjunto de muebles, estancias o instrumentos necesarios o convenientes de uso común en la casa, requisitos que no reúne el piano que no es un objeto de uso común, ni es necesario e indispensable para la normal y adecuada convivencia de la unión familiar, ni es un mueble o un objeto de decoración.

b. El Juzgador también incurre en error en la valoración de la prueba, al considerar que el piano es usado de manera habitual por la demandada y sus hijos, pues tan sólo hace uso del mismo la hija mayor que, efectivamente está estudiando en el conservatorio. Durante la convivencia el padre le daba clases, y siguió dándolos después del divorcio cuando los padres tenían buena relación. En la actualidad el padre le da clases de piano en su vivienda, sin poder disponer de ese piano de cola que está infravalorado y sin el uso adecuado.

Sin desconocer que la hija pudiera utilizar el piano, el Juzgador incurre en un error en la valoración de la prueba, al no valorar convenientemente la documental aportada, en la que queda acreditado que el padre de manera absolutamente indiscutible, ofreció la sustitución del piano por otro más apropiado para que la hija pueda practicar y en su caso el hijo (documento nº 7 burofax de fecha 26 de abril de 2010 y email de 15 de junio de 2010, documento nº 8). Con ello se acredita, lo que no ha sido valorado, que el padre nunca privaría a su hija de seguir tocando el piano.

La juzgadora considera que la madre utiliza el piano, lo que no es cierto. Tan solo se ha aportado la declaración interesada de dos testigos, amigos íntimos de la demandada, quienes manifiestan que en su día su amiga tocó el piano, que ni siquiera acredita que lo utilice a día de la fecha. La realidad es que la demandada, tras la reclamación judicial del piano, acude a clase de piano durante solo un mes, a finales del año 2010, sin volver a practicar nunca más.

2º) El Juzgador incurre en un error en la valoración de la prueba al desestimar la reclamación de mi representado de la Velas de Windsurf, por cuanto en la declaración ante el juzgado de instrucción en el procedimiento penal que se tramitó por estos mismos hechos, la entonces querellada declaró de modo expreso (documento nº 9 de la demanda) que las velas de Windsurf están en el trastero.

La demandada ha reconocido que posee dichos objetos, por lo cual la sentencia debe revocarse y condenar a la demandada a la devolución de las velas, ya que no pueden considerarse parte del ajuar familiar.

3º) Se recurre también la no imposición de costas a la demandada por allanamiento parcial y la solicitud de imposición de costas al estimarse la demanda.

III.- La sentencia de instancia también fue apelada por la representación procesal de Doña Petra , realizando las siguientes alegaciones: 1º) La resolución controvertida, en lo que ahora importa, atribuye al actor la titularidad del piano, al considerar probado que éste fue un regalo de sus padres y con sustancial basamento en lo dispuesto en el artículo 1.346 del Código Civil (entendemos que en su apartado 2, que otorga el carácter de privativos a los bienes adquiridos a título gratuito cuando ya rige la sociedad de gananciales). La sentencia dice fundar tal conclusión (que el piano le fue regalado a don Romeo por sus padres a título privativo y cuando estaba ya casado con doña Petra ) en el resultado de la prueba testifical, si bien y en realidad, lo hace exclusivamente (al menos, en cuanto lo exterioriza su motivación) en el contenido de la declaración de doña Carina al aseverar que ella -a la sazón profesora de piano del demandante- aconsejó a sus padres que se lo comprasen y los asesoró acerca del modelo que convenía adquirir.

Naturalmente, incontrovertido que el piano se adquirió constante matrimonio y, por tanto, vigente la sociedad de gananciales, ha de partirse de la presunción de ganancialidad que establece el artículo 1.361 del Código Civil (a cuyo tenor: se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los cónyuges) de modo que quien ha de probar su carácter privativo es el demandante. Y tal prueba no puede basarse en meros indicios o conjeturas sino que ha de resultar absolutamente concluyente, tal como, con suma reiteración, ha indicado el Tribunal Supremo.

El bagaje probatorio que ha ofrecido la parte actora ha sido absolutamente paupérrimo pues, cuando menos, resulta más llamativo por aquello de que carece que por lo que realmente aporta.

· Así y en primer lugar, ha de resaltarse la contradicción en la que incurre la versión ofrecida en la demanda con la que arroja el contenido de la prueba testifical, pues, en aquel escrito rector, se indica que el piano fue adquirido por los progenitores del demandante mientras que su padre, en el acto de la vista, afirmó que no lo compró él sino que le dio el dinero a su hijo.

Pero es que, además, la prueba testifical resulta, ya decimos, especialmente exigua, pues se reduce al propio padre del actor, cuya credibilidad, lógicamente, se resiente de tal circunstancia y de quien, en días ya muy lejanos, fue profesora de piano del demandante y cuyo testimonio, en lo que atañe a la titularidad del piano -en síntesis que recomendó a sus padres que le compraran en uno y que el finalmente adquirido le pareció bien- constituye, en todo caso, una prueba meramente indiciaria (en tanto no asevera saber que, en efecto, fueron sus padres quienes hicieron o sufragaron la compra) que carece de virtualidad alguna a la hora de desvirtuar la presunción de ganancialidad del artículo 1.361 CC .

· Por otra parte y en cuanto a las ostensibles carencias que el aludido bagaje probatorio padece, habrá de concederse que resulta verdaderamente insólito que, de una inversión tan importante (la parte actora la cifra en nada menos que 1.300.000 pesetas del año 1.996) no disponga, quien dice haberla realizado, de constancia documental alguna, recibo o factura de pago, extracto bancario, apunte contable, constancia tributaria..., en fin, cualquier medio o modo de justificar que, realmente, salió de sus arcas y para hacer un regalo una cantidad que todavía hoy, supera el salario mínimo interprofesional anual.

· De igual modo, resulta también especialmente chocante que, atribuyéndose la compra del piano a una especie de premio de fin de carrera por la especial aplicación o brillantez del demandante, se demore su adquisición un buen número de años (nada menos que doce, cuando Don Romeo debería continuar practicando para no perder su habilidad) siendo notorio que, habida cuenta de la pluralidad de inmuebles con los que contaba la familia, sitio sobrado existía para instalarlo de manera que no habría que haber aguardado a su enlace con Doña Petra ni a la adquisición del piso en común.

· En este mismo orden de cosas, bastará con repasar lo acaecido durante la vista para comprobar que la parte demandante insistía en la afirmación de que doña Petra no tenía apenas ingresos y que era Romeo quien realizaba la mayor aportación a la economía familiar. Este mismo argumento resulta contradictorio con su propia versión de lo sucedido (pues, si el piano fuese un regalo de sus padres, poco importaría quien disponía del dinero para afrontar los gastos cotidianos) pero, en todo caso, sugiriéndose que el instrumento se habría sufragado con el dinero que ganaba el demandante, no debe obviarse que tal numerario (y, por tanto, lo que con él se adquiere) tiene también carácter ganancial, que transmite a los bienes que se adquieren a su costa, tal como disponen los apartados 1 º y 3º del artículo 1.347 del Código Civil .

· Se indicó, también de adverso, a modo de indicio de la exclusiva propiedad del bien (no habremos de insistir más acerca de la insuficiencia de la prueba indiciaria a tal efecto) que, habiendo quedado fijados en la escritura de capitulaciones matrimoniales cuales eran los gananciales y aún reclamando, con posterioridad, la demandada, la naturaleza ganancial de otros, al no haber hecho lo propio con el piano, ha de inducirse que asumía su carácter privativo. Nada más lejos de la realidad. Como se infiere de la mera lectura de la escritura de capitulaciones, en ésta únicamente se incluyeron los bienes que se consideraron de mayor relevancia (inmuebles, coches, participaciones en sociedades y una importante cantidad de dinero en efectivo) hasta el punto de que se obviaron otros de innegable valor (entre ellos, el catamarán) e indiscutible carácter ganancial (así lo indica la resolución firme que se aporta con la propia demanda). Por otra parte, la razón de que la demandada no llegase a reclamar el carácter ganancial del piano, es bien obvia, pues, siendo parte del ajuar de la vivienda, a ella le hubo de corresponder su uso y disfrute de conformidad con al convenio regulador.

· Habrán de destacarse, en la misma línea, toda una serie de indicios de que la adquisición del piano lo fue con dinero ganancial y no a expensas de los padres del actor. Así y en primer lugar, la ya indicada circunstancia de que el instrumento se compre tras haber transcurrido unos doce años de que don Romeo consiguió el título de profesor de piano (así lo acreditan los documentos números 10 y 11 aportados con la propia demanda rectora) obliga a concluir que no podía constituir un agasajo por ello pues a nadie obsequian con tantos años de retraso con respecto al motivo de la dádiva. De semejante trascendencia a idénticos efectos, es la constatación de que fueron los dueños del piso en que se entregó (por tanto, los propios litigantes) los que ordenaron su transporte a tal lugar, dado que resulta poco verosímil que alguien pretenda realizar un regalo dejándolo en el lugar de compra y sin preocuparse de hacérselo llegar a su de stinatario, tanto más, cuando es del porte de un piano de cola, pues, más que un motivo de contento, habría de ocasionar un problema a la persona a la que pretende agasajarse.

· Por último, la escasa virtualidad que pudiera otorgarse al bagaje probatorio analizado, resultará abrumada por el contenido de las declaraciones practicadas a instancia de la parte demandada, y, en especial, por la de doña Salome , vieja conocida del matrimonio que lo trata con frecuencia y cercanía, hasta el punto de recibir clase en su casa, salir a cenar periódicamente con ellos, e interesarse por el piano cuando se emplazó en el común domicilio y a quien, en todo aquel tiempo, jamás le dijeron que había sido un regalo de los padres de Romeo sino que, se halló siempre en la creencia de que lo habían comprado los cónyuges con su dinero.

2º) Pero es que, además, con independencia de lo referido en el expositivo que antecede y aun si partiésemos de la consideración de que el piano, en efecto, fue obsequiado por los padres del demandante habría de regir la presunción de ganancialidad de las donaciones a los cónyuges y sin especial designación de partes constante la sociedad de gananciales que establece el artículo 1.353 del Código Civil (a cuyo tenor, en efecto: los bienes donados o dejados en testamento a los cónyuges conjuntamente y sin especial designación de partes, constante la sociedad, se entenderán gananciales, siempre que la liberalidad fuera aceptada por ambos y el donante o testador no dispusiera lo contrario) , pues, en nuestro caso, es paladino que no hubo designación de partes, que ambos habrían aceptado el regalo (que se instaló en su común domicilio para el uso de los dos; hechos ambos, indiscutidos) y que, desde luego , el donante no dispuso lo contrario.

Por tanto, aplicando la invocada doctrina y aunque se considerase (que no es así) que el piano fue un regalo de los padres del actor para ser instalado en la nueva casa (tal como éste indica) siendo notorio que lo habrían aceptado ambos cónyuges y no existiendo constancia de que se hubiera establecido previsión alguna en contra, es evidente que al bien habría de otorgársele carácter ganancial, teniendo en cuenta, además, que nos hallamos ante un objeto destinado al disfrute de toda la familia, pues está más que probado que no únicamente lo tocaba el demandante.



SEGUNDO.- No es de estimar la alegación de la representación procesal de Sr. Romeo , en el escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la representación procesal de la Sra. Petra , relativo a que la demandada ni por vía de oposición, ni formulando reconvención solicitó que se declarara que los bienes litigiosos, entre ellos el piano, tienen la consideración de gananciales, interesándose únicamente la desestimación de la demanda, y que por ello no se puede pedir ahora en esta instancia, por cuanto resulta incuestionable que si el demandante solicitó que se declare que es propietario privativo de determinados bienes, y en la contestación a la demanda la demandada alega que dichos bienes son gananciales, la resolución judicial puede estimar la demanda si considera que los bienes son privativos y tiene que desestimarla si considera que los bienes son gananciales.



TERCERO.- Procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1º) Es cierto que no existe una prueba directa, como puede ser la factura de compra, de que el piano le fue regalado por sus padres al demandante, sin embargo existen pruebas indirectas o por presunciones de los que se deduce, según estima este tribunal, que el piano fue un regalo que le hicieron sus padres al Sr.

Romeo . Así, coincidimos con la juzgadora de instancia en la importancia de la declaración de Doña Carina , profesora de piano quien fue consultada por los padres del demandante y los aconsejó sobre el piano que debían comprar a su hijo.

2º) Existe otro dato muy importante en autos, acreditado por prueba documental y pericial contable, de la que se deduce que el matrimonio formado por los ahora litigantes no compró el piano litigioso; pues, por una parte, no disponía en sus cuentas bancarias de dinero para realizar dicha adquisición, y, por otra parte, la adquisición de la vivienda se realizó a través de un préstamo hipotecario de 10 millones de pesetas, y el resto del precio 8.190.000 pesetas procedentes de activos financieros privativos de D. Romeo , lo que corrobora esa falta de disponibilidad dineraria en el matrimonio para la adquisición de dicho bien.

3º) También hay que valorar los diferentes y opuestas declaraciones que ha efectuado Doña Petra , pues tanto manifiesta en la contestación a la demanda que el piano se sufragó íntegramente con el dinero que la demandada había ido ahorrando dando las clases particulares que impartió durante algún tiempo en su domicilio, como en el recurso de apelación se olvida de dicha alegación, y dice que el demandante no ha practicado prueba que destruya la presunción de ganancialidad del bien del art. 1361 del Código Civil , y que si el piano hubiera sido un regalo de los padres del demandante, sería de aplicación la presunción de ganancialidad de las donaciones realizadas a los cónyuges del art. 1353 del Código Civil ; es decir la demandante lo que pretende es que se considere que el piano es ganancial, pero no afirma de modo tajante y sin género de dudas, como se adquirió dicho bien.

Sin embargo las manifestaciones del demandante siempre fueron en un único sentido: que el piano le había sido regalado por sus padres; no siendo de estimar las alegaciones realizadas por la demandada sobre este particular, en el escrito de recurso de apelación, tendentes a cuestionar la veracidad de las afirmaciones del demandante. En primer lugar, en ningún momento el demandante Sr. Romeo ha manifestado que el piano lo compró con dinero privativo suyo, pues siempre afirmó que había sido un regalo de sus padres. En segundo lugar, carece de trascendencia si el piano fue pagado directamente por sus padres, o si éstos le dieron el dinero a su hijo para comprarlo, por lo que no puede adivinarse contradicción alguna entre las declaraciones del demandante -que le compraron el piano sus padres- y el padre del demandante - que le dio dinero a su hijo para que lo comprara-.

4º) Ninguna trascendencia puede otorgársele, a los efectos de acreditar el carácter ganancial o no del piano, a la declaración de la testigo Doña Salome -en la sentencia de primera instancia ni siquiera se hace referencia a dicha declaración- por cuanto se limitó a decir que ella creía que el piano lo habían comprado los cónyuges; y aunque dice que ellos no le dijeron que se lo hubieran regalado los padres de Don Romeo , tampoco dice que le hubieran comentado que lo habían comprado ellos.

5º) Aparece acreditado documentalmente -aunque ahora la demandada/apelante cuestiona novedosamente la validez del documento presentado por el demandante, fotocopia de un título del Ministerio de Educación y Ciencia, que nunca antes había puesto en duda- que en el momento de contraer matrimonio Don Romeo tenía el título de profesor de piano, mientes que no está acreditado, ni siquiera, que en dicha fecha Doña Petra tocara el piano, por lo que no existe razón alguna que justifique que el regalo del piano por los padres del demandante, se hubiera realizado al matrimonio y no exclusivamente a su hijo.



CUARTO.- I.- La sentencia de instancia, después de resolver que el piano es propiedad privativa de Don Romeo , también decide que dicho instrumento musical debe quedar en la vivienda que ocupa la demandada y sus dos hijos, al considerar que forma parte del ajuar familiar, cuyo uso se atribuye en el Convenio Regulador, aprobado por sentencia de divorcio, a Doña Petra , pronunciamiento contra el que presenta recurso de apelación el demandante, interesando que se le entregase el piano.

Por lo tanto la cuestión litigiosa, una vez confirmado el carácter privativo del piano, queda reducida a resolver si el piano forma o no parte del ajuar familiar.

II.- Consta en autos que con fecha 17 de noviembre de 2007 se procedió a la liquidación de la sociedad de gananciales del matrimonio de los ahora litigantes y que con fecha 20 de febrero de 2008 se dictó sentencia de divorcio aprobado por Convenio Regulador suscrito por los cónyuges, en el que se adjudicó la vivienda y ajuar familiar a Doña Petra .

Asimismo se presentó con la demanda burofax de fecha 26 de abril de 2010, dirigido por Don Romeo a Doña Petra en el que se dice, en cuanto tiene interés para el presente procedimiento, '... te comunico que he decidido disponer de mi piano, que en su día dejé en el domicilio de nuestros hijos. Resulta evidente que en las actuales circunstancias, lo más adecuado es que retire mi piano y Felicisima disponga de un nuevo piano de estudio, el cual procederé a intercambiar por el mío, el mismo día que vaya a retirarlo. Correré con todos los gastos de transporte de dichos instrumentos, así como la adquisición del nuevo piano para uso de Felicisima . Para ello te ruego me indiques fehacientemente, y con suficiente antelación en qué fecha se podrá efectuar el traslado de los pianos, para concertar con la empresa que lo realizará, día y hora y todo ello, a la mayor brevedad posible y en un plazo no superior a 10 días'.

Y este tribunal, teniendo en cuenta la referida prueba estima que el piano forma parte del ajuar familiar, y que por tanto, el demandante no tiene derecho a retirar dicho instrumento musical de la vivienda que ocupa la demandada y los hijos comunes, todo ello teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: En primer lugar, si el piano, tal y como sostiene el demandante, y se ha decidido por la juzgadora de instancia, en sentencia confirmada en este extremo por este tribunal, es propiedad de Don Romeo y se ha dejado en el domicilio conyugal, tal y como se deduce de los diferentes escritos presentados por las partes, para que pudiera ser utilizado por la hija mayor del matrimonio, que estaba cursando la carrera de piano, y no se ha hecho constar ninguna especificación sobre el mismo ni en el documento de 17 de enero de 2007 de capitulaciones matrimoniales, en el que se procedió a la liquidación de la sociedad de gananciales, ni en el Convenio Regulador del divorcio de fecha 20 de febrero de 2008, tenemos que concluir que ambos cónyuges consideraron dicho bien como formando parte del ajuar familiar; sin que sea obstáculo a ello la definición de ajuar familiar que se postula en el escrito de recurso de apelación del demandante, -objeto de uso común, necesario e indispensable para la normal y adecuada convivencia de la unión familiar, mueble u objeto de decoración-, por cuanto no puede discutirse que entran dentro del concepto de ajuar familiar aquellos objetos que decidan los cónyuges que deben continuar en la vivienda después de la separación, y en este caso estimamos que así se ha decidido en relación con el piano, por la razón ya expuesta de que era necesario para el aprendizaje de la hija mayor del matrimonio.

En segundo lugar, corrobora el destino de ajuar familiar que le atribuyeron los cónyuges al piano, el hecho de que en ningún momento, desde la separación de los cónyuges, hasta el 26 de abril de 2010, el demandante interesó la entrega del piano.

Por último, también viene a reafirmar dicha voluntad de los cónyuges de considerar el piano como formando parte del ajuar familiar, y, en concreto de Don Romeo , que éste reconoce que el piano es necesario para el estudio de la hija, al comprometerse a cambiar dicho piano por otro que compró o va a comprar; no siendo de admitir las alegaciones que realiza el demandante sobre este particular, por cuanto si el piano con el que se intenta sustituir al que se encuentra en el hogar familiar, es más adecuado para el estudio y practica del instrumento por la hija mayor, no se ofrece explicación de los motivos por los que no se ha procedido al intercambio del piano, en el momento de la separación de los cónyuges, o cuando menos en fechas próximas a dicha fecha.

Por los motivos expuestos procede la desestimación del recurso de apelación en dicho extremo.



QUINTO.- La demandada, en el escrito de oposición al recurso de apelación presentado por el demandante, reconoce, como así ha sido, que en el procedimiento penal, seguido en el Juzgado de Instrucción por estos mismos hechos, declaró que las velas de windsurf están en el trastero.

Ello conlleva la estimación del recurso de apelación en este extremo, debiendo de entregar la demandada al demandante las 5 velas de windsurf; no siendo obstáculo a esta decisión las alegaciones de la demandada en el escrito de oposición al recurso de apelación de la parte contraria, en el sentido de que cuando realizó tal afirmación creía que las velas estaban en el trastero y luego comprobó que no estaban, al no ser un lugar el trastero de mucho tránsito, por cuanto, por una parte, no tiene explicación que diga que las velas están en el tratero si no lo sabe con seguridad, pues en otro caso tendría que decir que lo desconoce o que tendría que comprobarlo, y, por otra parte, la alegación que ahora hace del poco tránsito al trastero está en contradicción con su afirmación, también en el procedimiento penal, de que ella usaba las velas de windsurf.



SEXTO.- Procede la desestimación del recurso de apelación de Don Romeo en relación con las costas derivadas del desistimiento, por cuanto no existe ningún motivo para imponer dichas costas a la demandada, como tampoco procede imponer las costas de instancia a la demandada al no haberse estimado todas la pretensiones de la demanda.

SEPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Petra , conlleva la imposición de las costas de alzada a la parte apelante; sin que proceda hacer especial imposición de las costas de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Romeo al estimarse parcialmente dicho recurso ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Romeo y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Petra contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de A Coruña, recaída en los autos de juicio ordinario núm. 1213/11, debemos revocar y revocamos la referida resolución en el único sentido de que la demandada deberá entregar al actor las 5 velas de windsurf reclamadas en la demanda, manteniendo los demás pronunciamiento de la sentencia apelada.

Se imponen las costas del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Petra a dicha apelante; sin que proceda hacer especial imposición de las costas de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Romeo .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.