Sentencia Civil Nº 168/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 258/2013 de 24 de Abril de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0004541

Recurso de Apelación 258/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 832/2011

APELANTE:EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE RIVAS VACIAMADIRD S.A.

PROCURADOR D./Dña. ABELARDO MIGUEL RODRIGUEZ GONZALEZ

APELADO:PLODER UICESA, S.A.U.

PROCURADOR D./Dña. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARIA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a veinticuatro de abril de dos mil catorce.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 832/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid a instancia de EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE RIVAS VACIAMADIRD S.A.como parte apelante, representada por el Procurador D. ABELARDO MIGUEL RODRIGUEZ GONZALEZ contra PLODER UICESA, S.A.U.como parte apelada, representada por el Procurador D. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/12/2012 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. ANTONIO GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21/12/2012 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por el procurador D ABELARDO MIGUEL RODRIGUEZ GONZALEZ en representación de EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE RIVAS VACIAMADRID SA debo absolver y absuelvo a PLODER UICESA SA representado por el procurador D. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO de todos los pedimentos de la demanda.

Se impone a la parte actora las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE RIVAS VACIAMADRID, S.A., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación.

En la demandaque da inicio a este procedimiento la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE RIVAS VACIAMADRID S.A. formula demanda de reclamación de cantidad por importe de 1.311.015,40 euros contra la empresa constructora PLODER UICESA S.A. por los daños y perjuicios acaecidos en la construcción de un edificio de 205 viviendas en la Parcela M7, ZUOP 6 'CERRO DE LA CABAÑA', de Rivas Vaciamadrid. A dicha demanda se opuso la demandada, tras desestimarse la declinatoria planteada por ella.

La sentencia de primera instanciadesestimó la demanda al considerar que, tras haber ejecutado la demandante un aval a primer requerimiento así como la póliza de seguro suscrito por la demandada, se cubría suficientemente la responsabilidad contractual de la constructora en relación con la promotora demandante.

Contra dicha sentencia, la entidad demandante interpuesto recurso de apelaciónen el que, en síntesis, adujo como motivos de impugnación los siguientes: 1) Vulneración de los artículos 8 , 9 , 10 , 11 y 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación al no declararse en el fallo de la sentencia la responsabilidad de la demandada; 2) Incongruencia omisiva al no pronunciarse la sentencia acerca de numerosos desperfectos y defectos constructivos imputados a la demandada; 3) Error en la valoración de la prueba, primero en relación a la notificación a la demandada de los defectos y desperfectos existentes en la obra con carácter previo a la ejecución del aval; segundo en relación con la valoración de los dictámenes periciales, tanto el de D. Alfredo como el de Dª Milagrosa , y no haberse hecho referencia a las manifestaciones de los integrantes de la Dirección Facultativa (el de D. Augusto , el de D. Florentino y el de D. Nicolas ); y 4) Error en la valoración de la prueba respecto de los defectos y su valoración económica. Y concluye solicitando la revocación de la sentencia y la estimación total de la demanda.

SEGUNDO. Sobre la declaración de responsabilidad de la empresa constructora.

Después de leída y analizada la sentencia apelada se constata que el peso argumental definitivo para desestimar la demanda radica en el párrafo último del fundamento de derecho quinto, que dice:

'De ello se desprende que con las cuantías 'detraídas por ejecución de AVAL y póliza en garantía', se cubre la responsabilidad contractual de la constructora, en cuantía suficiente aunque no determinada con exactitud, y que no corresponde declarar en esta sede, pues concurre responsabilidad de otros agentes intervinientes como responsabilidad compartida, por defectos de proyecto y de vigilancia en la ejecución, y por tanto, a la Dirección Facultativa, que en su calidad de promotora alcanza a la propia actora , lo que determina la íntegra desestimación de la demanda con todos los pedimentos recogidos en el suplico de la misma'.

Se observan en esta argumentación algunas contradicciones importantes, ya que por un lado se viene a reconocer la responsabilidad de la constructora por los defectos denunciados y, por otro lado, se desestima la demanda en la que se solicita que se declare esa responsabilidad. Y las dos cosas a la vez no pueden ser. O hay responsabilidad (y entonces hay que declararla como tal), o no la hay (en cuyo caso la desestimación de la demanda tendría que ser en otros términos). Desde luego la sentencia se inclina decididamente hacia la existencia de responsabilidad porque, incluso, la pondera económicamente al decir que la responsabilidad de la constructora se cubre en cuantía suficiente con el aval y la póliza que la EMV ejecutó. Pero esa consideración tenía que haberse reflejado en el fallo, para que la decisión de la EMV de ejecutar las garantías quedase, de algún modo o en alguna medida, respaldada jurídicamente, y pudiese tener lugar -como consecuencia- la compensación judicial que la sentencia parece querer llevar a cabo.

Por tanto, si en la sentencia se dice que hay responsabilidad de la constructora y que esa responsabilidad (traducida en reparación o en indemnización) se ha cubierto, al menos parcialmente, con la ejecución de las garantías, ello debería haber abocado, al menos, a una estimación parcial de la demanda, en aplicación de las responsabilidades que a la empresas constructoras (junto con otros agentes intervinientes en la construcción), atribuye la Ley de Ordenación de la Edificación en los artículos 8 y 11

Artículo 11. El constructor

1. El constructores el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato.

2. Son obligaciones del constructor:

a) Ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto.

De ahí que, sin perjuicio de las responsabilidades en que también hayan podido incurrir otros de los agentes intervinientes en la construcción, el reconocimiento que en la sentencia se hace de la responsabilidad de la constructora-que por otra parte ésta no ha recurrido- deba ser declarado explícitamente en la parte dispositiva. Y ello con base a la responsabilidad contractual dimanante del contrato de obra suscrito entre promotora y constructora en fecha 23 de junio de 2005, aunque luego esas responsabilidades estén reflejadas también en la Ley de Ordenación de la Edificación. Aquí lo que se ejercita es una acción contractual directaentre la dueña de la obra (promotora) y la constructora contratada para la ejecución de la obra.

Debe estimarse, pues, en parte el motivo de recurso a los efectos de declarar, en lo que proceda, la responsabilidad de la empresa constructora demandada, como se pide en el primer petitum del suplico de la demanda.

TERCERO. Sobre la posible incongruencia omisiva.

En el segundo motivo de recurso alega la parte apelante que la sentencia incurre en incongruencia omisiva porque no se ha pronunciado acerca de numerosos desperfectos y defectos constructivos expuestos en la demanda, salvo los relativos al problema de la calefaccióny de la rampa de garaje.

Ciertamente la sentencia apelada no se detiene en el detalle de los desperfectos, a pesar de que viene a reconocer que existieron, como antes hemos visto. Sin embargo, ello no implica de por sí que haya incurrido en vicio de incongruencia, al margen de que luego -en la valoración de la prueba- se pueda analizar si la posible omisión de pronunciamiento sobre todos los defectos responde a una valoración imperfecta o errónea de la prueba.

Como ha sostenido el Tribunal Supremo STS Sala 1ª de 14 julio 2010

A) La congruenciaque se exige de la sentencia se refiere a la correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo, aunque no excluye las omisiones cometidas en la fundamentación de la sentencia si tienen trascendencia en el fallo. Es menester que la sentencia omita examinar o resolver sobre alguna pretensión, o incurra en la preterición de algún aspecto del petitum (petición) o de la causa petendi (causa de pedir) -es decir, los presupuestos en que se funda la petición-. Basta, por consiguiente, para alejar el vicio de incongruencia que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas y sobre los distintos elementos que integran la causa petendi.

La concordancia entre las pretensiones deducidas en la demanda y la parte dispositiva de la sentencia no debe ser entendida de manera literal y rígida, sino que basta que se produzca una adecuación sustancialcompatible con la necesaria flexibilidad de las sentencias ( SSTS de 4 de noviembre de 1994 , 28 de octubre de 1994 , 18 de julio de 2005 ).

La doctrina del Tribunal Constitucional en materia de congruencia (entre otras, SSTC 188/2003, de 27 de octubre , FJ 2, 210/2003, de 1 de diciembre , FJ 5, 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 , y 223/2003, de 15 de diciembre , FJ 4) no altera, desde la perspectiva constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, estas apreciaciones, pues lleva a la conclusión de que solo adquieren relevancia a efectos de integrar la incongruencia aquellas omisiones que dejan imprejuzgada la cuestión principal objeto del litigioy carecen de relevancia aquellas otras que se refieren, según el sentido de la resolución, a alegaciones no sustanciales que pueden entenderse respondidas implícitamente en la resolución desestimatoria.

En el presente caso es evidente que -sin entrar en el acierto o no del fallo en cuanto al fondo- se da una correlación entre demanda y fallo desde el momento en que la demanda es desestimada íntegramente, lo que a su vez comporta que se han desestimado los pedimentos concretossobre los que había sido construida (existencia de defectos y su valor de reparación), tal vez porque implícitamente la juzgadora de instancia ha considerado que aquellos no han sido probados. Por lo que desde el punto de vista formal, puede concluirse que no hubo incongruencia. Y este motivo de recurso debe ser desestimado.

CUARTO. Sobre la valoración de la prueba respecto de los daños o defectos detectados.

En el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia apelada se considera que la EMV no ha cumplido sus obligaciones contractuales de notificación de desperfectosa la empresa constructora a los efectos de que ésta pudiera afrontar la reparación de los mismos en caso de que reconociera su responsabilidad. Y estima que la promotora demandante ha venido a actuar como juez y parte decidiendo por sí misma qué defectos habían aparecido en la obra y decidiendo asimismo la forma y coste de repararlos.

No obstante, luego entra la sentencia en el análisis de lo que considera las dos partidas principales de defectuosa ejecución: la relativa a calefacción, y la relativa a humedades, desestimando la primera por tratarse de una ' sustitución' del sistema y no de una reparación o subsanación, como contempla el contrato; y lo mismo decide respecto de la segunda al considera que la reparación efectuada constituye en realidad una mejora. Y en cuanto a perjuicios por gastos de alojamiento y mantenimiento de los propietarios de las viviendas mientras se hacía los arreglos, los desestima también al considerar que el origen de los mismos está en la decisión unilateralde la EMV.

Por lo que se refiere a las notificaciones, la buena fe contractual que debe presidir la celebración y ejecución de los contratos ( art. 1.258 CC ) obliga a examinar las relaciones entre los contratantes de un modo que responda antes a la realidad que a la atención estricta a las formalidades expresadas en el texto del contrato. De modo que las objeciones que la parte demandada opone en ese punto (falta de notificación fehaciente) choca con la continua puesta en conocimiento de la constructora de los defectos que iban apareciendo en la obra ejecutada, como queda plasmado en los documentos 3 a 15 acompañados con la demanda y en algunos de los cuales interviene la propia constructora, que no denotó -ante los mismos- una verdadera voluntad de reparación o de culminación del cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Ello determina que no se pueda otorgar un valor negativo y de incumplimiento a la forma de comunicación de los defectospor parte de la promotora demandante y haya que entrar en la valoración de la prueba de esos defectos y en su ponderación económica.

De una forma totalmente general e imprecisa la sentencia lo que ha venido a decir es que, como defectos ha habido y la demandante ha procedido a su reparación, su coste queda compensado y cubierto por los 668.426,48 euros por la ejecución de un aval, de un lado, y por los 590.727,62 euros de la ejecución de una póliza de seguro, por otro. Y ya no procedería añadir a esa responsabilidad económica de la demandada la cuantía reclamadaen la demanda de 1.311.015 euros.

La empresa demandada ha mostrado su conformidad con este planteamiento y decisión de la sentencia de instancia. Que, como consecuencia de tal conformidad no puede ser removido, ni tampoco retocado en perjuicio de la demandante (por impedirlo el principio de ' non reformatio in peius').

Pero como la demandante recurre porque entiende que la indemnización por daños y perjuicios debe ser mayor(pues alega en su demanda que el coste total afrontado ha sido de 2.260.828,53 €), se ha de ver ahora en esta segunda instancia si la prueba fue valorada correctamente o no al dejar sin cobertura defectosque, según la demandante, debieron ser reparados y cuyo coste de reparación no haya sido contemplado o incluido en esas cantidades reparatorias estimadas en la sentencia.

La demandante trató de apoyar su reclamación en el informe obrante en el documento nº 16de la demanda: un informe de estado de obra emitido por la dirección facultativa, así como en el informe pericial incorporado como documento nº 852emitido por el arquitecto don Alfredo . Pero frente a ese planteamiento la parte demandada negó los hechos e intentó también desvirtuar la pretensión de la actora aportando luego el informe pericial emitido por la arquitecto Dª Milagrosa .

En la sentencia se hace un somero contraste de ambos informes periciales, con el resultado de que la juzgadora de instancia otorga más credibilidad o autoridad al informe de la Sra. Milagrosa que le lleva a desechar como posibles defectos constructivos los relativos a calefacción, humedades y canalizaciones, que considera que han sido los principales defectos denunciados. Y a excluir también los importes relativos a alojamientoy manutención, por considerarlos derivados de una actuación unilateral de la constructora.

Sin embargo, la parte apelante considera en su recurso que la juzgadora de instancia ha incurrido en error al valorar aquellas pruebas. Comienza, no obstante, reconociendo en su escrito que ' ambos informes han sido realizados sin que los peritos hayan tenido conocimiento directo de los hechos litigiososy con mucha posterioridad a los vicios y defectos existentes y a las obras de reparación efectivamente realizadas '. Ciertamente ello es así; pero este hecho a quien coloca en peor situación es a la parte actora que era la obligada a acreditar la existencia de los defectos en la ejecución de la obra, a tenor de lo que dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

De manera que, si la demanda se apoya principalmente en el informe pericial y en las facturas anexas, la prueba queda bastante huérfana, al quedar en la penumbra la acreditación de la realidad, pues el modo más adecuado de conocer si hubo o no defectos constructivos (es decir, achacables a la constructora) es que algún experto vea, examine, analice la obra ejecutada y determine qué defectos tiene, cuál es su causa y, por ende, quién puede ser responsable de su reparación. Pero todo ello antes de la reparación, para que pudieran ser apreciados visualmente y determinada su causa.

Ahora bien, no deja de sorprender que, después de que la dirección facultativa aprobase el certificado final de obra, y después de que el Ayuntamiento hubiese concedido la licencia de primera ocupación, hayan aparecido defectos con un coste de reparación superior a los dos millones de euros, en una obra cuyo coste según contrato era de algo más de catorce millones de euros (algo más de dieciséis millones, según la liquidación final de obra ejecutada). Impresión que parece estar latente también en la sentencia apelada.

Con ese telón de fondo, se han de examinar con especial cautela los dos únicos informes periciales (al menos así denominados) con los que se pretende acercarnos la realidad de las viviendas construidas por PLODER UICESA, S.A. Examen que ha de realizarse conforme a los criterios de la sana crítica, que es el canon impuesto por la ley a los jueces en la valoración de las pruebas ( art. 348 LEC ).

El informe aportado por la parte actoraaparece como una simple repetición de lo expuesto en la demanda, o viceversa, pues se apoya solo en la documentación ofrecida por la EMV. Es un informe meramente expositivo o narrativo, que asume sin crítica alguna los datos contenidos en los documentos que se le aportaron. Y de ahí que no haya sido acreedor de una especial virtualidad probatoria para la juzgadora de instancia.

Sin embargo, el informe de la Sra. Milagrosa (aquilatado luego en el acto del juicio), aún no habiendo sido elaborado sobre una contemplación directa de la realidad (dado que se le encargó mucho tiempo después de aparecidos y reparados los defectos), aparece como más sistemático, más detallado, y más preciso en el contraste de los documentos aportados con la demanda (actas, informe de la dirección facultativa, facturas...etc). Pero no en su totalidad, sino en los aspectos más importantes o gruesos que la perito pudo contrastar, al compararlo con el proyecto de ejecución que le fue dejado consultar en el organismo Municipal correspondiente. Es decir, se nota una mayor credibilidad en sus explicaciones respecto del sistema de calefacción y respecto de la impermeabilización, en que llega a la conclusión de que se trataba de mejorasrespecto del proyecto y que no podía ser imputado su coste a la constructora, sino a la decisión de la promotora. Porque no es lo mismo reparar un sistema correctamente diseñado, que instalar un sistema nuevo a conveniencia y por decisión unilateral del promotor. Y así lo acogió la juzgadora de instancia, sin que se pueda decir que hubo error en esa valoración de la prueba pericial, por más que en el recurso se pretenda desacreditar este informe.

Excluidos, por tanto, aquellos capítulos importantes (calefacción, humedades, canalizaciones), en el escrito de recurso se critica que en la sentencia no se haya hecho mención a los documentos aportados con la demanda(en concreto, los documentos 9 a 16) elaborados por la Dirección Facultativa. Dice la apelante que son los únicos realizados por técnicos que no son parte en el procedimiento. Cosa que no refleja toda la verdad del conflicto, pues no hay que dejar de tener en cuenta que en el conjunto de responsabilidades emanadas de todo un proceso constructivo entran también los integrantes de la dirección facultativa en tanto no se demuestre que su actuación estuvo ajustada en todo momento a su buen hacer profesional y no fue causa de los defectos observados en la construcción. Por otro lado, lo que se observa en esos documentos (que van desde dos actas de desperfectoshasta tres informes de estado de obra), es una exposición acumulativa, no continuada, de defectos constructivos o de fallos de funcionamiento, que no terminan de concretarse. Y así, en las relaciones que se acompañan al documento 13 se mezclan tanto defectos atribuibles a la constructora con otros que no tienen nada que ver, unos reparados y otros al parecer pendientes. De manera que al final todo queda en una nebulosa en la que, si bien la parte actora dice haberse gastado una importante suma en tareas de reparación, por otra parte no queda precisado el daño junto con su causa y junto con la imputación a la constructora, pues, estando como se está en una acción ex contractu, la responsabilidad no es solidaria (a diferencia de cuando se ejercita la acción del 1.591 CC), sino que a cada agente interviniente en la construcción se le ha de reclamar aquello que esté en conexión directa con su tarea específica. Y, por el contrario, la parte demandada ha aportado un sin fin de partes de reparación individualizados (pues como declaró su representante legal en el acto del juicio no todos los propietarios permitieron la entrada o manifestaron que hubiera defectos) que también acreditarían que se llevaron a cabo tareas de reparación con posterioridad a la venta de los pisos por la EMV.

Esa falta de precisión probatoria de la parte actora, acrecentada además por la prueba de la parte demandada que excluye partidas tan importantes como la calefacción, las humedades y las canalizaciones, es lo que ha llevado a la juzgadora de instancia a considerar que ya con la ejecución del aval y de la póliza de seguro quedaban cubiertos los posibles defectos atribuibles a la constructora y que no superaron el listón de la prueba. Lo que supone, una estimación parcial de la demanda en el sentido de que se está admitiendo la compensación interna que se hace en la demanda entre defectos habidos en la ejecución de la obra y realización efectivas de las garantías ofrecidas por la constructora.

Por ello, debe estimarse, sólo parcialmente, el recurso en el sentido de que debe ser declarada la responsabilidad de la constructora en el fallo, como así se estima en la motivación de la sentencia de instancia, y desestimar la demanda en lo que rebase el importe de aquellas garantías.

QUINTO. Costas procesales.

Por la estimación del recurso no procede hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales de la segunda instancia, a tenor de lo que dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE RIVAS VACIAMADRID S.A. frente a PLODER UICESA S.A.U., contra la sentencia de fecha veintiuno de diciembre de dos mil doce , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 88 de Madrid, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución en el sentido de estimar parcialmente la demanda, declarando la responsabilidad de la empresa demandada hasta el tope máximo del importe de las garantías prestadas (1.259.154,10 euros), y desestimando la pretensión de compensación y de condena dineraria en el importe que excede de aquella cantidad; sin imposición de las costas de la primera instancia.

Y sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas procesales de la segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0258-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe