Sentencia Civil Nº 168/2014, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 603/2012 de 17 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00168/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 603/2012

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

MAGISTRADOS:

Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA

Dª MARIA JOSE MARTIN ARGUDO

SENTENCIA Nº 168 DE 2014

En LOGROÑO, a diecisiete de junio de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 13/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 603/2012, en los que aparecen como partes apelantes, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS GARAJES CALLE000 Nº NUM000 y DIGESTROL S.L ., representadas por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA CRISTINA VALDEMOROS DIAZ DE TUDANCA y asistidas por el Letrado DON SERGIO GIL GIBERNAU, y como partes apeladas; 1.-DOÑA Nicolasa , DON Basilio y DOÑA Zulima , representados por el Procurador de los Tribunales, DON JOSE TOLEDO SOBRON y asistidos por el Letrado DON JOSE LUIS BELTRÁN; 2.-COMUNIDADES DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM001 y CALLE001 , NUM002 NUM003 , representadas por el Procurador DON JOSE LUIS LARUMBE GARCÍA y asistidas por la Letrada DOÑA ELVIRA GONZALEZ FERNANDEZ TEJADA; 3.-DON Fructuoso Y DON Justo , representados por la Procuradora DOÑA TERESA ZUAZO CERECEDA, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Dª MARIA JOSE MARTIN ARGUDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Logroño se dictó sentencia en los autos de procedimiento ordinario 13/2011, de fecha 25 de julio de 2.012, en cuyo fallo se establece:

'Estimo sustancialmente la demanda presentada frente a la entidad 'Huesca 32, S.L., y estimo parcialmente la demanda presentada frente a la entidad 'Digestrol, S.L.', por la representación de la Comunidad de Propietarios de garajes de la CALLE000 nº NUM001 y la CALLE001 NUM002 , NUM003 de Logroño y, por tanto:

-condeno a 'Huesca 32, S.L. ', a que abone a la demandante la cantidad de 48.590,76 euros, más los intereses correspondientes.

-condeno a 'Huesca 32, S.L.' y a 'Digestrol SL' a que reparen solidariamente las manchas de humedad delimitadas en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución, de conformidad con lo señalado en el informe pericial al que se hace referencia en dicho fundamento.

-absuelvo a Basilio , a los herederos de Jose Pablo , a Fructuoso , y a Justo de los pedimentos formulados frente a los mismos.

Condeno a 'Huesca 32 SL' a abonar las costas causadas a la parte actora, sin que proceda pronunciamiento alguno en relación a las costas de las demás partes.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes por la representación procesal de la parte demandada, GARAJES HUESCA 32, S.L. y DIGESTROL S.L., se presentó escrito solicitando que se tuviese por preparado en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido. Interpuesto dicho recurso se dio traslado del mismo a la parte contraria para que en el plazo previsto legalmente presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable, formulando escrito de impugnación al recurso interpuesto el contrario.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, fue designado Magistrado-Ponente doña MARIA JOSE MARTIN ARGUDO, fijándose para deliberación, votación y fallo el día 29 de mayo de 2014.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.-Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Logroño, se formula, por la representación de la parte demandada GARAJES HUESCA 32, S.L. y DIGESTROL S.L., recurso de apelación interesando se dicte sentencia estimando recurso y revocando la sentencia de primera instancia, con imposición de costas a la parte contraria.

En el recurso de apelación se formulan una serie de alegaciones que pueden resumirse en las siguientes:

1.- Mantiene la parte su oposición a la sentencia de instancia que declara acreditado un incorrecto funcionamiento del mecanismo de la puerta del garaje. Se alega que la parte actora no ha acreditado dicho defecto de ejecución en la puerta de acceso al garaje, manteniendo que no existe prueba suficiente para llegar a esta conclusión. Así las facturas aportadas documentos 13-16 de la demanda se refieren a diferentes trabajos realizados sobre la puerta en los meses de febrero, junio y julio de 2008; y de su tenor literal sostiene se desprende que todo trae causa de la sustitución del motor en febrero de 2008, y que como consecuencia de ese cambio se realizan ajustes, se reparan soportes y rodamientos. Continua indicando que ha de tenerse en cuenta que la obra se finalizó en el año 2006, por lo que teniendo acceso a un aparcamiento de 372 plazas no se determina un funcionamiento no correcto desde su inicio, debiendo haberse realizado trabajos de mantenimiento o reparación parciales; e indicando como en el interrogatorio de parte se reconoció manipulaciones en la puerta.

2.- En segundo lugar, como centro del recurso de apelación, se sostiene que la promotora no tiene responsabilidad en los supuestos problemas de ruidos emitidos por la instalación. Discrepa de la apreciación de responsabilidad por incumplimiento contractual que refleja la sentencia recurrida; alegando incongruencia al resolver el juez cuestiones no planteadas por la actora ni discutidas en juicio. La apelante alega que la actora ha de acreditar un incumplimiento en materia de ruidos imputable a la recurrente; y concluye que el promotor y la contratista cumplieron sus obligaciones amparándose en la normativa vigente y el procedimiento aplicable, y así el Ayuntamiento en resolución de alcaldía de 19 abril 2006 requirió a la constructora para que en el plazo de 15 días redujera los niveles sonoros transmitidos al medio ambiente exterior por la maquinaria de ventilación de garaje, y que en dicha fecha se encontraba vigente la nueva ordenanza sobre ruidos (entró en vigor el 15 febrero 2006), y señalando que el Ayuntamiento resolvió tener por cumplida la normativa de ruidos y concedió licencia de primera ocupación del aparcamiento con posterioridad. Reitera la parte que su representada cumplió con todas las obligaciones exigibles e indica textualmente en su recurso 'ciertamente los argumentos que dio la administración fueron peregrinos y se puede entender que ésta no actuó correctamente cuando en el año 2006 efectuó las comprobaciones de ruido con arreglo a una normativa derogada pero la intervención de la comunidad de propietarios en todo el expediente no puede calificarse sino de lamentable'. Sostiene la parte que la comunidad de propietarios debió ejercitar las acciones correspondientes en la vía contencioso-administrativa, indicando que habrían prosperado, por lo que considera que no procede condenar a la promotora a resarcir a la comunidad de propietarios por los gastos en que hubo de incurrir a instancias del Ayuntamiento para corregir el nivel sonoro de la instalación.

3.- Finalmente como tercera alegación del recurso de apelación se discrepa de la condena en costas que refleja la sentencia de instancia. Mantiene la parte recurrente que no nos encontramos ante una estimación esencial de la demanda, sino ante una estimación parcial. Así indica que si bien la primera pretensión de condena dineraria contenida en la demanda es estimada de forma íntegra; la segunda pretensión de la demanda solamente se estima parcialmente. En cuanto a esta segunda pretensión, en solicitud de condena a subsanar defectos constructivos, alega la parte que la pretensión de la actora era de reparación de filtraciones con arreglo a un informe concreto que aportaba con su demanda y que la sentencia deja fuera las reparaciones de la azotea y cubierta -ya reparadas- y el resto las limita a las descritas en el informe del señor Cosme (diferentes a las reparaciones reflejadas en la demanda). Mantiene que la parte actora no ha actualizado su informe pericial a sabiendas de que había deficiencias reparadas antes de la interposición de la demanda.

II.-Por la representación procesal de la parte demandante, 'Comunidad de propietarios de los garajes sitos en la CALLE000 NUM001 y CALLE001 NUM002 , NUM003 ,', apelada, se presentó escrito de impugnación al recurso de apelación interpuesto de contrario, alegando las consideraciones que consideró oportunas, e interesando que previos los trámites legales se acuerde confirmar la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso al recurrente.

La comunidad de propietarios demandante alega que la sentencia en base a la prueba testifical y documental, declara que se constata que el funcionamiento de la puerta dista del exigible a una instalación nueva, estimando dicha deficiencia; siendo lo cierto que tras las reparaciones efectuadas y reclamadas la puerta funciona correctamente.

Se opone también al motivo de apelación referente a la incongruencia de la sentencia que declara la responsabilidad de la promotora por los ruidos emitidos por la instalación de ventilación del garaje; así mantiene que se ejercita expresamente la acción de responsabilidad contractual en la demanda. Y en este punto es claro que a la entrega de la obra a los compradores la misma no cumplía la normativa vigente en ese momento, no pudiendo achacarse a la promotora las consecuencias de dicha entrega incumpliendo la normativa de ruidos; todo ello habiendo conocido la promotora todas las actuaciones realizadas por la comunidad de propietarios en este punto al formar parte de la misma.

En cuanto al último de los motivos de apelación formulados, la condena en costas de la instancia, sostiene la actora que respecto a la condena a subsanar defectos de la obra, la parte demandante desistió de la reclamación de las humedades de cubierta que no estaban reparadas a la fecha de interposición de la demanda pero si cuando se celebró el juicio. Así indica que la reparación de las humedades en cubierta se debió a que fue condenada a ello, en sentencia, la empresa subcontratada por la promotora y Digestrol S.L.. Se refleja igualmente que no se solicitó que la condena a reparar se hiciera como proponía el informe pericial sino a realizar 'los trabajos necesarios para subsanar los defectos de construcción aún latentes que dan lugar a importantes filtraciones de agua, concretadas en el informe pericial'.

Las restantes partes demandadas en el procedimiento inicial no han realizado alegaciones al recurso de apelación interpuesto.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia por el juez a quo, respecto a los motivos del recurso de apelación se mantiene que en cuanto a los defectos de las puertas del garaje (fundamento de derecho tercero) los informes periciales lo tratan superficialmente, manteniendo el perito de la actora que el problema obedecía a una incorrecta ejecución e indicando los peritos de las demandadas que la cuestión está solventada al realizar su pericia. Mantiene la sentencia de instancia que en atención a la prueba practicada se acredita que el funcionamiento de la puerta dista del exigible a una instalación nueva, entendiendo que se encuentra ante un incumplimiento contractual.

Al tratar el tema referente a la problemática de los ruidos de la instalación refleja la sentencia como la responsabilidad que declara lo es por vía contractual, incluyendo en el montante económico de su condena las sanciones administrativas que tuvo que abonar la comunidad de propietarios y el coste de las obras realizadas para su subsanación. Se señala como a la fecha el proyecto y a la fecha de terminación física del proceso de edificación el proyecto, en este punto, era conforme a la normativa vigente, por lo que no se infringe lo previsto en la Ley de Ordenación de la Edificación; pero mantiene la sentencia que cuando la obra se entrega a los compradores, la obra incumple la normativa vigente en ese momento en materia de ruidos, es decir al momento de la entrega se infringe la reglamentación sobre ruidos; y por ello concluye la sentencia se produce un incumplimiento contractual al entregarse un bien que no cumple con la normativa vigente en ese momento de la entrega, lo que implica una falta de previsión o negligencia por parte del promotor, por lo que debe responder de ello.

Finalmente en cuanto al último de los puntos alegados en el recurso de apelación, referente a las costas impuestas al apelante, la sentencia de instancia razona en su fundamento de derecho octavo que la promotora es condenada al pago de las cantidades reclamadas, y a la reparación de la práctica totalidad de los defectos señalados en la causa; dice expresamente 'Únicamente se excluyen las humedades de cubiertas, que consta en autos que no habían sido solventadas al presentarse la demanda, sino con posterioridad, tal y como reconocieron los peritos en el acto de la vista'; la sentencia de referencia acoge el criterio seguido por la Audiencia Provincial de Zaragoza en su sentencia de 4 noviembre 2003 .

TERCERO.- Centrándonos en el objeto del recurso de apelación, debemos recordar la doctrina jurisprudencial en cuanto a la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia.

La SAP Madrid, sección 11ª, 31 julio 2013, recurso 173/2012 con arreglo a la cual '... Además, en relación con la valoración de la prueba, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 1 de marzo de 1994 , sostuvo que deben valorarse todas las pruebas globalmente, tal y como analizó la Juzgadora en el presente caso. Idéntica línea jurisprudencial mantiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1999 , que dispuso 'Es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado'. Asimismo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de 30 de noviembre de 2000 , manifestó que'...Al respecto deben efectuarse unas consideraciones acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia. Se ha de tomar en consideración que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente..... Así en conclusión las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Y es que la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso. Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo, no resultando acogible, sin más, la pretensión de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, ni menos todavía efectuar un juicio comparativo entre las apreciaciones contenidas en las resoluciones del Juzgado y las de la parte, pues lo importante es que en su conjunto responda la valoración del Juez a un criterio de razonabilidad, con la advertencia de que en nuestro sistema probatorio no se exige, como criterio general, una determinada dosis de prueba, sino que el Juzgador, en su función soberana, es el que determina el grado de convicción, operando las contrapruebas en la perspectiva de generar duda racional respecto de la veracidad de las afirmaciones de la parte contraria'.

En cuando a la valoración de la prueba testifical verificada en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación del juez de instancia, debemos recordar la jurisprudencia emanada al respecto y así entre otras S.A.P. de Burgos, de 4 de Abril del 2011 Recurso: 50/2011 que señala: 'regla relativa a la libre apreciación de la prueba que rige para el medio de prueba aquí más utilizado, cual es la prueba testifical en virtud de lo dispuesto en el art.376 LEC así como de la interpretación realizada de constante por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiéndose citar por todas, la STS nº 276/2008, de 15 de abril (RJ 2008/1997) según la cual y recordando anterior jurisprudencia como la clásica sentencia de 26 de diciembre de 1995 (RJ 1995/9208), 'las pruebas de testigos se aprecian por la Sala de instancia, según las reglas de la sana crítica no establecidas por norma legal alguna y no conculcadas en la sentencia cuyas deducciones no son ilógicas ni arbitrarias' siendo así 'la prueba testifical ... de libre apreciación del juzgador de instancia, que sólo excepcionalmente puede ser objeto de revisión casacional cuando su juicio sea ilógico, arbitrario o contrario a la razón de ciencia de los testigos' según sentencia de 19 de julio de 1995 (RJ 1995/5714). Tal es asimismo el criterio manifestado por este Tribunal en sentencias, entre otras como la dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Burgos nº 224/2006, de 13 de junio en la que se declara expresamente que 'la prueba testifical, como las demás pruebas está sujeta a su ponderación, en concurrencia con los demás medios de prueba ( STS de 25 de enero de 1993 ) en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988 ), con el predominio de libre apreciación de la prueba, que es potestad de los Tribunales de instancia ( SSTS de 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 etc). Los preceptos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento, relativo a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido ( SSTS de 2 de junio de 1981 , 7 de diciembre de 1981 y 4 de febrero de 1982 ), siendo de libre apreciación por el Juzgador ( SSTS de 16 de junio de 1970 y 9 de julio de 1981 ), no constando en precepto legal alguno las referidas reglas de la sana crítica ( SSTS de 30 de septiembre de 1966 , 3 de octubre de 1968 , 16 de junio de 1970 , etc.)' (FJ 1.III).'

Así en principio y como regla, de acuerdo con el art. 217 de la LEC y de acuerdo con una reiterada orientación, permite distribuir la carga de la prueba del siguiente modo: «... al actor corresponde la carga de prueba de los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes, según repetidas declaraciones jurisprudenciales ( sentencias de 24 de febrero de 1975 , 27 de abril y 26 de noviembre de 1977 , 18 de febrero y 25 de septiembre de 1978 , etc.) » (v. gr., STS, Sala Primera, 313/1981, de 4 de julio [ROJ: STS 5021/1981 ]); ( STS, Sala Primera, de 20 de noviembre de 2001 [ROJ: STS 9060/2001 ]; «.. .La doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en interpretar el artículo 1214 del Código Civil en el sentido de que la ley quiere que los hechos constitutivos sean de cargo del actor y los demás lo sean del demandado . ..» ( STS, Sala Primera, de 15 de diciembre de 2004 [ROJ: STS 8105/2004 ]; «.. .la carga que pesa sobre el demandado de la prueba de los hechos impeditivos o extintivos opuestos por el demandado, siempre que no se limite a la mera negación de los hechos opuestos, se reitera en la sentencia de 2 de diciembre de 2003 , citada en la de 27 de octubre de 2004 . ..» ( STS, Sala Primera, de 16 de diciembre de 2005 [ROJ: STS 7400/2005 ]; «.. . correspondiendo a la demandada la acreditación de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, enervantes de la acción ejercitada.. .» ( STS, Sala Primera, de 1 de febrero de 2006 [ROJ: STS 864/2006 ]; «... correspondiendo a la parte demandante la acreditación de los hechos constitutivos de su pretensión, o, en palabras del artículo 217.2 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , 1/2000, de 7 de enero , los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, en tanto que al demandado incumbe la prueba de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, o, los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos que sirven de base a la pretensión del actor. ..» ( SSTS, Sala Primera, de 19 de febrero de 2007 [ROJ: STS 713/2007 ] y 22 de julio de 2008 [ROJ: STS 4215/2008 ]. Vide , asimismo, SSTS, Sala Primera, de 8 de junio de 2005 [ROJ: STS 3669/2005 ].

La SAP La Rioja 21-5-2013. (Rec. 593/11 ), refleja los principios aplicables a la valoración de la prueba pericial y así señala: 'Lo primero que cabe señalar al respecto es que de traerse a colación la doctrina jurisprudencial según la cual, la misión de los peritos es únicamente asesorar al juez ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le pueda negar al juez las facultades de valoración del informe que recibe, de modo que el juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial, y puede, si dictaminan varios, estimar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos si hubo en el pleito varios dictámenes. Y que así mismo, por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación; que las reglas de la sana crítica no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana, pudiendo impugnarse la valoración de esta prueba si es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica.

En este sentido debe reseñarse que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil faculta al tribunal para valorar los dictámenes periciales según las reglas de su sana crítica, de manera que es posible impugnar la libre actividad apreciativa de la pericia por parte del juzgado cuando el proceso deductivo choca de una manera evidente manifiesta con el raciocinio humano y en tal sentido la jurisprudencia, como ejemplo la STS de 22-7-2009 y las que en ella se citan, señala que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial y en iguales términos la STS de 8-3-2010 permite la impugnación de la apreciación probatoria del dictamen pericial cuando la sentencia incurre en una valoración irracional, absurda, ilógica o con error patente, ostensible o notorio y en supuestos de la existencia de varios dictámenes periciales ello no vincula al tribunal ni le impide valorar los mismos conforme a su sana crítica sin que ninguno de ellos goce de preferencia sobre los demás y en este sentido la STS de 5-11-2009 , que indica que no las vulnera las reglas de la sana crítica el juez que a la vista de los diferentes informes periciales que se hayan realizado en un procedimiento, elige uno y no otro o los valora conjuntamente.'

CUARTO.- Analizaremos en primer lugar la alegación del apelante en cuanto a la condena al abono de los importes fijados por los ruidos emitidos por la instalación. La sentencia recurrida fija la responsabilidad contractual de la promotora, condenándola a indemnizar a la actora tanto en el importe de las reparaciones y actuaciones realizadas para reducir el nivel de emisión sonora, como en el importe de las sanciones administrativas que debió abonar al Ayuntamiento de Logroño.

En este aspecto la primera alegación del recurso de apelación sostiene la incongruencia de la sentencia, en suma la parte apelante sostiene que se excede el juzgador al resolver cuestiones no planteadas por la actora ni discutidas en juicio.

Como ha señalado el Tribunal Supremo, entre otras en sentencias 311/2007 de 23 de marzo y 412/2007 de 29 de marzo , que ha venido a señalar, en la primera de las resoluciones citadas: 'La congruencia, que es requisito ineludible de la función judicial ( SSTC 116/1986 (LA LEY 11387-JF/0000), de 8 de octubre; 13/1987 (LA LEY 85632-NS/0000), de 5 de febrero; 55/1987 (LA LEY 780-TC/1987), de 13 de mayo; 264/1988 (LA LEY 2659/1988), de 22 de diciembre , etc.) forma parte de la tutela judicial efectiva a que se refiere el artículo 24 de la Constitución ( SSTC 54/1985 (LA LEY 415-TC/1985), de 18 de abril; 242/1988 (LA LEY 58543- JF/0000), de 19 de diciembre , etc.) y consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al juez, incluida la razón de ser de esa petición, pero no implica un 'paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes', sino que el Juez decida todas las cuestiones controvertidas, explícitamente o implícitamente, siempre que en ambos casos la respuesta judicial sea nítida y categórica ( SSTC 67/1993 (LA LEY 2181-TC/1993), de 1 de marzo; 171/03 (LA LEY 10317/2004), de 27 de mayo, etc. y de esta Sala de 6 y 23 de octubre de 1986, 24 de julio de 1989 , entre tantas otras), pues, en definitiva, la congruencia se refiere a la adecuación entre el petitum de la demanda y el fallo, pero no es extensible a una necesaria identidad entre los preceptos alegados por las partes y las normas cuya aplicación considere procedente el órgano judicial ( STC 48/1989 (LA LEY 117149-NS/0000), de 21 de febrero; 118/1989 (LA LEY 123900-NS/0000), de 3 de julio, etc., y de esta Sala de 31 de enero de 1986, 12 de marzo de 1990, 4 de enero de 1989, 8 de mayo de 1990, 30 de abril y 13 de julio de 1991 , etc.). La incongruencia adquiere relevancia constitucional, infringiendo no sólo los preceptos procesales ( arts. 359 , 379 LEC 1881 ), sino también el artículo 24 CE cuando afecta al principio de contradicción mediante una modificación sustancial de los términos del debate procesal que se traduce en indefensión de las partes que por no haber podido prever el alcance y sentido de la controversia se ven en la imposibilidad de alegar o actuar en apoyo de sus derechos e intereses ( SSTC 34/1985 (LA LEY 58410-NS/0000), de 7 de marzo; 29/1987 (LA LEY 87101-NS/0000), de 6 de marzo , etc). La delimitación de la cuestión litigiosa viene determinada por la demanda y 'por las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito según el artículo 359 LEC 1881 ' ( STC 41/1989 (LA LEY 520/1989), de 16 de febrero), y la congruencia es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio de punto de vista jurídico expresado en el aforismo iura novit curia, aunque no legitima en ningún caso para variar sustancialmente la causa petendi ( SSTC 88/1992 (LA LEY 55873-JF/0000), de 8 de junio; 95/1993 (LA LEY 2165-TC/1993), de 22 de marzo; 112/1994 (LA LEY 2495- TC/1994), de 11 de abril; y de esta Sala 12 de diciembre de 1986, 28 de mayo de 1985). Hay incongruencia cuando en el pronunciamiento judicial se altera el objeto del proceso (por referencia a sus elementos subjetivos y objetivos - causa de pedir y petitum -) modificando sustancialmente los términos en que se planteó el debate procesal y violando el principio de contradicción, no dando a la parte la oportunidad de oponerse o discutir sobre los puntos que se deciden inaudita parte en la sentencia ( SSTC 39/1991 (LA LEY 58133-JF/0000), de 25 de febrero; 34/1985 (LA LEY 58410-NS/0000), de 7 de marzo; 183/1985 (LA LEY 68532-NS/0000) , de 20 de diciembre, 59/1992 (LA LEY 1898-TC/1992), de 23 de abril, etc., y de esta Sala de 19 y 21 de noviembre de 1988, 26 de septiembre 1989, 31 de diciembre de 1991, 8 de enero de 1992, 8 de junio de 1993 , etc.).'

Así las cosas para determinar si la resolución judicial es congruente o no, es preciso comparar las pretensiones que en la demanda se formulan y el contenido del fallo de la sentencia o auto y ello en base a la fundamentación jurídica de la misma. En el presente caso la demanda rectora- f. 3 a 19 de autos- comienza en su primer folio por indicar que se formula 'demanda de juicio ordinario sobre reclamación de responsabilidad civil por daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos', a continuación en el siguiente párrafo indica 'se ejercita asimismo acumuladamente demanda de juicio ordinario sobre cumplimiento contractual contra Huesca 32 S.L.'. En la fundamentación jurídica de la demanda se indica -f. 16 de autos- acción de cumplimiento de contrato señalando que se dirige exclusivamente contra la empresa promotora. Si bien es cierto que en el suplico de la demanda se refiere a la reclamación de responsabilidad civil por daños materiales causados en el edificio por defectos de los elementos constructivos, sin referencia expresa a la responsabilidad contractual, el tenor de suplico no la excluye ni la renuncia; siendo clara la demanda en su propio título al reflejar expresamente que se ejercita demanda de juicio sobre cumplimiento contractual contra la vendedora-promotora. La propia contestación a la demanda por la hoy apelante indica en su fundamento de derecho B) punto 3: 'respecto a la acción de cumplimiento de contrato no concurren los requisitos exigidos para su ejercicio, al no existir incumplimiento contractual alguno de mis mandantes'.

En definitiva, en el presente caso, no se produce incongruencia alguna por parte de la sentencia recurrida, la cual da respuesta a las acciones formuladas, conociendo la propia demandada el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual respecto a la cual se defiende en su propia contestación a la demanda; a la par que fue objeto de debate en el procedimiento. En suma ningún vicio de incongruencia se aprecia en la sentencia debiendo desestimarse este motivo de apelación formulado.

QUINTO.- La rebeldía exigida del incumplidor ha de tratarse de propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato ( Sentencia de 4 de octubre de 1983 ). El incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte ( Sentencias de 11 de octubre de 1982 y 7 de marzo de 1983 ).

Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada 'non adimpleti contractus', y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada 'exceptio non rite adimpleti contractus', acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia»; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466 , 1500, párr. 2 , 1100 y 1124 CC y las SS. de 7 octubre 1885 , 8 junio 1903 , 9 julio 1904 , 10 abril 1924 , 1 abril 1925 , 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157 , 1100, apartado último, y 1154, también CC ( S. de 17 abril 1976 ); por otra parte, como dice la sentencia de 13 mayo 1985 , «el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado y omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada y ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - SS. de 21 noviembre 1971 , 17 enero 1975 , de 15 marzo y de 3 octubre de 1979 y 10 mayo 1989 -».

El artículo 1124, en el que se regula la facultad de resolver las obligaciones recíprocas a instancia de parte cumplidora frente al incumplidor, recoge también en su texto la posibilidad de exigir la parte cumplidora que la otra cumpla lo que le incumbe. De él se desprende que las partes pueden exigir el cumplimiento, esto es, hacer realidad lo pactado que es ley para las partes, y que lo podrían exigir aunque el artículo 1124 no se invoque, o pedir la resolución. En ambos casos, con posible condena a indemnizar los daños y perjuicios.

La parte demandada no niega que al momento de la entrega de la obra a los compradores se infrinja la normativa administrativa sobre ruidos vigente en dicho momento; normativa vigente al momento de la entrega distinta de la normativa que regulaba la obtención de la licencia de obras y el proceso constructivo en términos de la LOE.

Corresponde a la parte demandante acreditar que en materia de ruidos se produce un incumplimiento contractual; y en atención a las pruebas obrantes en las actuaciones hemos de concluir, en igual sentido a como se realiza en la sentencia recurrida, que al momento de la entrega del bien adquirido, es decir a la entrega del garaje y su inmueble, no se cumple la normativa en materia de ruidos, y por ende se incumple la relación contractual existente, ya que se entrega un bien que no es idóneo al fin que le es propio. Pues no podemos olvidar que una cosa son las posibles responsabilidades derivadas por infracciones al amparo de la L.O.E. y otra la relación contractual existente entre la promotora demandada y la comunidad de propietarios demandante.

La comunidad de propietarios demandante está integrada entre otros, tal como se observa en las actas de la comunidad aportadas a los autos, por la promotora, la cual es titular de varios elementos privativos, y por ello la promotora conoce en todo momento el contenido de las actas de la comunidad de propietarios y las cuestiones en ellas debatidas. Es decir la apelante está informada en todo momento de las actuaciones que se están llevando a cabo en vía administrativa ante los requerimientos del Ayuntamiento de Logroño, a raíz de las denuncias por superar los niveles sonoros permitidos en la ordenanza municipal vigente a la fecha de entrega del inmueble por parte de la promotora; no pudiendo alegar desconocimiento de tal hecho.

Consta el otorgamiento de licencia de obras en febrero de 2005; el 15 noviembre 2005 se publicó la nueva ordenanza sobre ruidos del ayuntamiento de Logroño, la cual entró en vigor el 15 febrero 2006. La licencia de primera ocupación fue definitivamente concedida el 11 mayo 2006; (f. 308) en esa resolución se resuelve tener por cumplimentadas las condiciones de la resolución de 19 abril 2006 por la que se concedía la licencia, condición que consistía en requerir a 'Garajes Huesca 32, S.L.' el plazo de 15 días para reducir los niveles sonoros trasmitidos al medio ambiente exterior por la maquinaria de ventilación del garaje, de modo que no se superase los niveles permitidos en el artículo 14 de la ordenanza reguladora de la emisión de ruidos y vibraciones de la ciudad.

Previamente a fecha 23 febrero 2006 en el expediente NUM004 , figurando como solicitante la mercantil 'Garaje Huesca 32 S.L.' -f. 46 de autos- se señala que 'realizada visita de inspección con fecha 22 febrero 2006, a las 10:00 h, se realiza una medición... obteniendo los siguientes resultados: - Nivel de ruido procedente de la maquinaria de ventilación de la planta superior: 72 dB. -Nivel de ruido procedente de la maquinaria de ventilación de todas las plantas a la vez: 73 dB. -Nivel de ruido de fondo, con la maquinaria de ventilación apagada: 48 dB.' Continúa esta resolución indicando que el nivel de ruido transmitido desde cualquier actividad al exterior no podrá superar los 70 dB en horario diurno y los 60 dB en horario nocturno; indicando que 'se indica que sigue incumpliéndose dicho artículo'. Concluye dicho informe señalando que se incumple la condición primera indicada en la resolución de 2 febrero 2006 -resolución ésta por la que se estimaba correcta la instalación de la actividad y se prestaba conformidad por el Ayuntamiento a las obras y se tenía por otorgada la licencia de primera ocupación del local- . Es decir la promotora ya tiene conocimiento del incumplimiento por la emisión de ruidos y vibraciones de la instalación desde el primer momento, y en todo caso desde el 23 febrero 2006.

Consta aportada a los autos la resolución de alcaldía número 09762/2007 de fecha 20 agosto 2007, dictada en el expediente NUM005 , denuncia por ruido del extractor de ventilación del garaje de la comunidad demandante, en la que se resuelve imponer una multa de 601 euros a la comunidad de propietarios de garajes de la CALLE000 número NUM001 y CALLE001 número NUM002 bis, a la vez que se le requiere nuevamente para que el plazo de un mes se adopte las medidas correctoras necesarias para reducir los niveles sonoros trasmitidos al medio ambiente exterior, y todo ello en base al artículo 14.1 de la Ordenanza de Protección del Medio Ambiente contra la Emisión de Ruidos y Vibraciones en la ciudad de Logroño.

Consta aportada al folio 47 diligencia de denuncia de 22 julio 2006 en el que se indica un valor excedido de +6,31 decibelios.

Se dicta igualmente resolución de alcaldía número 01610/2007de fecha 13 febrero 2007, en el expediente NUM005 denuncia por ruido procedente del extractor de ventilación de la comunidad demandante, -folio 69 de autos-; en ella se resuelve requerir a la comunidad de propietarios para que se adopten las medidas correctoras necesarias para el cumplimiento de la ordenanza de protección de medio ambiente contra la emisión de ruidos indicada en el plazo de 15 días, se impone una multa de 12.001 euros, con la advertencia de que nuevos incumplimiento supondrá la incoación de un nuevo expediente sancionador. Dicha resolución fue finalmente confirmada tras desestimar el recurso de reposición en vía administrativa interpuesto por la comunidad de propietarios.

Se aporta al folio 75 de autos, informe de la unidad de calidad ambiental, en el que por los instructores se refleja un resultado de mediciones con un valor excedido de 3.9.; en el expediente número NUM005 ; y en otra medición realizada el mismo día y hora se refleja un valor excedido de 4.3.

De ello se deriva que las mediciones efectuadas reflejaron que los niveles de ruido de la maquinaria del garaje eran superiores a los autorizados; y debemos tener en cuenta el principio de valoración de pruebas que afecta a las mediciones realizadas en vía administrativa por los inspectores indicados; entendiendo en esta sede civil acreditado el incumplimiento de la ordenanza municipal por emisiones sonoras que superan el límite permitido desde el mismo momento de la entrega del garaje.

Se deriva de la documentación administrativa aportada los reiterados y numerosos requerimientos realizados a la comunidad de propietarios por parte de la administración local a fin de que procediera a la adopción de las medidas correctoras precisas para evitar la emisión de ruidos que superan los niveles sonoros permitidos.

Se acredite igualmente -f. 144 de autos- el abono por parte de la comunidad de propietarios de la sanción de 12.001 euros impuesta, así como el abono de la sanción por importe de 601 euros también impuesta en vía administrativa -f. 146-. Se refleja asimismo por las facturas aportadas por la comunidad de propietarios junto con su demanda rectora el coste total de las actuaciones realizadas para reducir el nivel acústico emitido por el garaje, reflejando la cantidad acogida por la sentencia de instancia.

En suma cuando la obra se entrega a la comunidad demandante, las instalaciones, el garaje, se reciben infringiendo la regulación administrativa que sobre ruidos es aplicable al momento de su recepción y entrega. Ello implica un claro incumplimiento contractual, en este caso concreto, ya que la primera entrega del promotor-vendedor originario de los garajes determina que un elemento tan básico y consustancial a un garaje como el presente, es decir su sistema de ventilación y extracción de aire genera un nivel acústico superior al permitido. Y en este caso concreto el ruido que genera el garaje, no dimana del uso que se dé a las dependencias de garaje, sino que es un ruido consustancial y natural al propio destino del inmueble; dicho de otra manera, los distintos integrantes de la comunidad de propietarios no pueden con su actuación propia y directa reducir el nivel de ruido que genera la instalación por sí misma atendiendo a su fin. De ello se deriva que el garaje no cumple la finalidad contractual perseguida y pactada, pues el mismo genera un ruido en su funcionamiento que infringe la legalidad administrativa de forma clara en este caso.

Del incumplimiento contractual ha de responder la promotora apelante; y comparte esta sala el criterio establecido en la sentencia de instancia, pues el alcance de la indemnización de los daños y perjuicios que se ha causado a la comunidad debe alcanzar no sólo al coste acreditado de las obras y reparaciones efectuadas para ajustar el bien a la normativa aplicable en legislación protectora del ruido, sino también deben ser indemnizados de los gastos que por sanciones administrativas se impusieron a la comunidad demandante al constatar la administración que se infringía la normativa administrativa aplicable. No puede acogerse la alegación de la apelante en cuanto a que las sanciones administrativas nunca deben ser objeto de indemnización, en primer lugar porque no existe ningún indicio de prosperabilidad del recurso contencioso administrativo, pero incluso en el caso de entender que ésta es una cuestión que no puede preverse, dichos costes han sido abonados por las sanciones administrativas impuestas y no han generado un enriquecimiento para la comunidad de propietarios sino un gasto por el incumplimiento de la normativa administrativa imputable a la promotora, la cual lo conoció desde el primer momento sin desplegar actuación alguna para reducir los ruidos que se generaban. Asimismo se aportan los escritos y comunicaciones mantenidas por parte de la comunidad de propietarios con el ayuntamiento de Logroño en aras a solventar la situación creada. Por otra parte la apelante como integrante de dicha comunidad de propietarios estuvo en todo momento informada de las sanciones administrativas impuestas sin manifestar oposición a la decisión que la comunidad de propietarios adoptó en ese punto.

Por todo ello debemos desestimar este motivo de apelación formulado al entender que se producen incumplimiento contractual imputable a la promotora, que ha de indemnizar a la comunidad de propietarios en los términos indicados.

SEXTO.- Se alega asimismo por la parte recurrente que no se ha acreditado que la puerta del garaje tuviera un funcionamiento incorrecto, que las facturas reclamadas lo fueron por trabajos realizados sobre la puerta de acceso al garaje en el año 2008, sin que del tenor de las mismas se derive las deficiencias que alega la demandante. Asimismo sostiene la parte recurrente que atendiendo al número de plazas de garaje el transcurso del plazo de dos años no puede determinar por sí mismo un funcionamiento no correcto, debiendo existir trabajos de mantenimiento o reparación.

Al f. 154 de autos consta factura de fecha 18 febrero 2008 que señala como concepto sustitución de motor de puerta corredera, y entre otros conceptos colocación de nuevo soporte delantero de motor de puerta batiente de salida. Posteriormente en factura de fecha julio de 2008 (f. 155) se repara y refuerza soporte delantero de motor, se coloca rodamiento para corregir el roce de la puerta en el suelo debido al mal estado de las bisagras. En factura de junio de 2008 (f. 156) se realiza nuevamente trabajos en puerta batiente, reprogramando los tiempos de maniobras y fuerza del motor, revisando la seguridad, con actuaciones en la electrocerradura. Y en la última factura de octubre de 2008 se vuelve actuar sobre la electrocerradura de la puerta de garaje.

El informe pericial de la parte demandante, suscrito por don Humberto , (f. 177 y ss) señala que la puerta de acceso a los garajes ha precisado continuas reparaciones e intervenciones desde el primer momento en que se entregó la obra, y que no han sido causadas por el uso habitual sino por su inadecuada ejecución; continúa señalando que la causa es que las puertas no reúnen las características necesarias para el uso común que se les da teniendo en cuenta las plazas de garaje.

En el acta de la Junta General extraordinaria de la Comunidad de Propietarios de fecha 19 diciembre 2006 (f. 231), se indica ya en el punto primero en referencia a las puertas del garaje como pendientes de arreglo. Al punto sexto del acta de la junta General de propietarios de 28 mayo 2008 (f. 234) se señala que el motor de CALLE001 se rompió por ser forzado, avisando que si funciona mucho tiempo tiene un sistema que hace que no funcione hasta que recuperé temperatura de uso.

En el informe pericial suscrito por el perito don Pablo , éste indica que a su visita el sistema de cierre de las puertas funciona correctamente; frente a las alegaciones de la apelante ello nos lleva a considerar que la reparación era necesaria pues reparado en el año 2008 cuando el perito de la parte demandada gira visita en mayo de 2011 sigue funcionando correctamente tras tres años de la actuación.

En menos de dos años desde la entrega del garaje por parte de la promotora se ha hecho precisa la sustitución del motor de la puerta, así como actuaciones de refuerzo de los soportes corrigiendo roces de puerta, junto a otras pequeñas actuaciones, tal como se aprecia en las facturas indicadas. Estas circunstancias y el escaso periodo de tiempo transcurrido desde la entrega del bien debe llevarnos a la misma conclusión que la reflejada en la sentencia recurrida, es decir en tan escaso período temporal esas deficiencias, más allá de actuaciones de reparación o mantenimiento como alega la apelante, indican el incorrecto funcionamiento e instalación de las puertas del garaje desde su inicio y que determinan un incumplimiento contractual imputable a la promotora.

En el presente caso durante el año 2008 se llevó a cabo un cambio de motor, y no podemos acoger la alegación que realiza la promotora en cuanto a considerar que transcurridos dos años y atendiendo al número de plazas existentes no pueda sostenerse que su funcionamiento no fue correcto desde el inicio. Debemos decir en este punto que el número de plazas del garaje, en concreto 372, es una previsión que tiene la promotora desde el momento en que proyecta su edificación, y entre las previsiones deben estar las aperturas y cierres de las puertas de garaje atendiendo al volumen del garaje al que dan servicio; y frente a dicho criterio mantenemos que el transcurso del plazo de dos años es un plazo escaso en el tiempo para un garaje con esa dimensión, pues así fue proyectado, y la circunstancia del cambio de motor en el 2008 acredita que el funcionamiento del sistema de apertura y cierre de la puerta de acceso no era correcto. En suma las previsiones respecto al número de plazas de garaje y funcionamiento de las mismas es consustancial al propio bien que se diseña y se entrega, por lo que ese irregular funcionamiento en los primeros períodos de uso determina apreciar una responsabilidad achacable a la promotora, en base a la relación contractual existente.

En consecuencia debemos desestimar el motivo de apelación formulado confirmando la sentencia de instancia en este aspecto.

SEPTIMO.- Se interesa en el recurso de apelación la revocación del pronunciamiento de imposición de las costas de la primera instancia a la demandada, al entender que la petición de la actora en es la reparación de las filtraciones con arreglo informe concreto que aportaba en su demanda, dejando la sentencia fuera la reparaciones de la azotea y cubierta, por lo que no puede considerarse una estimación sustancial de la demanda. La parte demandante se opone a dicha pretensión, sosteniendo que no se habían reparado a la interposición de la demanda, aunque sí al momento de la celebración del juicio y la actora desistió de esa petición; manteniendo que no se solicitó una condena a reparar en una forma concreta sino a realizar los trabajos precisos para subsanar los defectos.

La sentencia de la AP de La Rioja de 25 abril 2013 (Rec.556/2011 ) señala: 'El artículo 394-1 de La Ley Procesal Civil establece como criterio general la imposición de las costas a la parte cuyas pretensiones hubiesen sido totalmente desestimadas, y, como criterio excepcional, su no imposición si se aprecian serias dudas de hecho o de derecho y así se razona. Por otra parte se ha establecido jurisprudencialmente una matización del sistema, y entre otras la STS 9-6-2006 indica que '... Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento'. En tal sentido la STS 18-9-2000 indica que ' Es cierto que algunas sentencias de esta Sala han aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, pero ni cabe deducir de ello una doctrina general, ni es aplicable a hipótesis como la que se enjuicia en que se produce una importante diferencia económica... entre la suma peticionada y la que es objeto de condena, y que asimismo es significativa en relación con la global postulada... No es óbice a esta apreciación que se trate de una reclamación de indemnización de daños y perjuicios siempre de difícil cálculo...'.

En la sentencia recurrida se considera que la actora solicitó por un lado el abono de determinadas cantidades y por otro la reparación de los defectos que no su coste económico; y considera que siendo la promotora condenada al pago de las cantidades reclamadas, y a la reparación de la práctica totalidad de los defectos procede la imposición de las costas de primera instancia; razona la sentencia que sólo se excluyen las humedades de cubierta, las cuales no habían sido solventadas al presentarse la demanda sin o con posterioridad.

En el presente caso la propia demanda ya pone de manifiesto que la promotora alega que ha demandado a la subcontratista encargada de las obras de impermeabilización del edificio y que se encuentran pendientes de lo que resuelva la Audiencia Provincial en el recurso de apelación.

En la contestación a la demanda (f. 314 a 320) refleja la propia demandada que existe condena a la empresa subcontratada para que realice las obras de impermeabilización de la cubierta y rampa de garaje, indicando que las humedades provenientes de la intermediación de la cubierta no existen y que son objeto de los trabajos que está ejecutando la mercantil Tresa S.L.. De hecho en cuanto a las circunstancias apreciadas por el juzgador para la imposición de las costas de primera instancia, la propia demandada recurrente planteo como cuestión prejudicial civil la suspensión del procedimiento hasta que se resuelva sobre el procedimiento judicial seguidos a su instancia contra Tresa S.L. en los autos de ejecución de título judicial número 2077/09 del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Logroño. De ello se acredita que la demandada reconoce que se están ejecutando, luego no están totalmente solventadas al momento de interposición de la demanda.

Por otra parte la pretensión en reclamación de cantidad es estimada íntegramente, y como indica la propia sentencia la condena a reparar defectos -que no a indemnizar su coste de acuerdo con el informe pericial de la parte- se estima de forma sustancial, siendo así que se excluye el apartado afectado por ese otro procedimiento judicial del que la propia parte actora informa en todo momento a las demandadas. En conclusión se considera ajustada la imposición de las costas de la primera instancia a la demandada apelante, debiendo desestimarse este motivo de apelación con confirmación de la sentencia recurrida.

OCTAVO.- Respecto de las costas procesales de esta instancia se imponen a los apelantes de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC , pues sus recursos se han desestimado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Cristina Valdemoros Díaz de Tudanca en nombre y representación de 'GARAJES HUESCA 32 S.L. y DIGESTROL S.L.' contra la sentencia de fecha 25 de julio de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño en Juicio Ordinario 13/2011 del que deriva el presente rollo nº 603/12 , confirmamos la misma, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.