Sentencia Civil Nº 168/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 134/2014 de 11 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00168/2014
R. 134/2014
SENTENCIA NÚMERO CIENTO SESENTA Y OCHO
Ilmos./a Señores/a:
Presidente:
D. Juan Ignacio Medrano Sánchez
Magistrados:
Dª María Jesús De Gracia Muñoz
D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcárate
En la Ciudad de Zaragoza, a once de junio de dos mil catorce.
Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/
a del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de
2013 por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Zaragoza en autos de Juicio Ordinario seguidos
con el número 458/2013, de que dimana el presente Rollo de apelación número 134/2014, en el que han sido
partes, apelante, las demandadas, BANKIA Y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A., representadas
por el Procurador D. José Andrés Isiegas Gerner, y, apelada, el demandante, D. Guillermo , representado
por la Procuradora Dª Laura Ascensión Sánchez Tenías, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª María Jesús De
Gracia Muñoz.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.


PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª. Instancia Número Dos de Zaragoza, se dictó sentencia de fecha 20 de diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva dice: 'Fallo: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Guillermo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Laura Sánchez Tenías y bajo la dirección letrada de D. Rubén , siendo parte demandada la mercantil 'Bankia' (antes Caja Madrid), con CIF número A.14010342, y 'Caja Madrid Finance Preferred. S.A.' por solicitud propia de intervención como parte demandada, respecto de la que ningún pronunciamiento cabe hacer, ambas representadas por el procurador D. José Andrés Isiegas Gerner y asistida por el Letrado D. Jaime Arenas Lafuente, debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción por canje Núm. Orden/oper. Núm. 851557180011, condenando a la parte demandada Bankia a la restitución al actor del capital invertido por éste de 30.000 euros y a abonar una indemnización calculada según los intereses legales desde que se hizo la orden de suscripción, hasta el día en que definitivamente restituya el importe entonces pagado, descontando los intereses que se haya recibido, cifrados en 5.782,22 euros, pasando la titularidad de todos los títulos a la entidad demandada, una vez se haya restituido el importe de las cantidades que debe abonar la demandada. Procede igualmente imponer a la parte demandada las costas causadas'.



SEGUNDO .- Contra dicha resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos a este Tribunal el día 28 de mayo de 2014, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para discusión y votación el día 28 de mayo de 2014, en que tuvo lugar.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda se ejercitó por don Guillermo una pretensión de nulidad de la contratación de unas participaciones preferentes frente a Bankia SA, habiendo intervenido en el proceso Caja Madrid Finance Preferred por su propia petición.



SEGUNDO .- A los efectos de la decisión del proceso son de interés los siguientes hechos: -en fecha 2004 la parte actora suscribió un contrato de valores por el cual adquirió participaciones preferentes serie I Caja Madrid 2009 por importe nominal de 30.000 euros.

-el 15 de mayo de 2009 suscribió una orden para canje de las participaciones preferentes serie I por otras por el mismo importe, serie II. (doc nº 15 de demanda y n º 7 de la contestación).

-el 15 de mayo 2009 el actor efectuó un test de conveniencia renta fija participaciones preferentes (doc nº 16 de demanda y nº 6 de la contestación) -el 18 de mayo de 2009 el actor suscribió los doc nº 3 y 4 de la contestación, sobre información precontractual.

-el 25 de mayo de 2009 el actor firmó el doc nº 5 de la contestación, sobre información del producto.

-el actor ya había suscrito participaciones preferentes en el año 1999 y cobró cupones de marzo de 2000 a diciembre de 2004 (doc nº 8 de la contestación) y de 2005 a 2009 (doc nº 6 de la contestación) -el actor cobró cupones de octubre de 2009 a abril de 2012 por importe bruto de 5.782, 22 euros, dejando de percibirse a partir de entonces.

-en fecha 21-5-2013 las participaciones preferentes fueron canjeadas por acciones, obteniendo el actor 18.804 euros (doc nº 11 bis de la contestación).

-en fecha 16-7-2013 compareció en el proceso Caja Madrid Finance Preferred solicitando le fuera admitida la intervención como parte demandada alegando que era la emisora de las participaciones preferentes, la que recibió el importe de la inversión realizada por el actor, la que entregó los títulos representativos y la que abonó la rentabilidad hasta abril de 2012.

-por auto de 13-9-2013 se admitió la intervención de Caja Madrid Finance Preferred como parte demandada a todos los efectos. El fallo de la sentencia no contiene pronunciamiento respecto a dicha entidad.



TERCERO .- La parte actora solicitó de forma principal la nulidad de la inversión del producto mencionado, el reintegro del nominal, deducidas las cantidades cobradas y los importes derivados de la venta, bien de las preferentes, bien de las acciones que le fueran adjudicadas por causa de su canje. Alegó que había nacido en 1945, que su formación era de estudios primarios, de profesión agricultor, sin conocimientos financieros, que ni en 1999 ni después recibió información real y adecuada del producto contratado, que era consumidor, minorista, sin experiencia ni perfil de riesgo.

La parte demandada, Bankia, se opuso a la demanda alegando que ella fue mera comercializadora o intermediaria, sin funciones de asesoramiento, que no fue la emisora de las preferentes, que el actor ya suscribió en 1999 una emisión de esos productos, habiendo cobrado sus rendimientos, que firmó un folleto informativo (doc n º 4, 5 contestación) así como un test de conveniencia. Añadió que la sociedad que en su caso debía restituir era la emisora, es decir, la interviniente Caja Madrid Finance Preferred.

La sentencia estima al demanda, considera que el actor, consumidor, no fue informado según el deber legal que tiene la entidad bancaria y declara la nulidad de la orden de suscripción por canje nº 851557180011, condenando a Bankia a restituir al actor el capital invertido de 30.000 euros y a abonar una indemnización calculada según los intereses legales desde que se hizo al orden de suscripción, hasta el día que se restituya el importe entonces pagado, descontando los intereses recibidos de 5.782,22 euros, pasando la titularidad de todos los títulos a la entidad demandada, una vez restituido le importe de las cantidades que deba abonar esta última. No se efectuó pronunciamiento respecto a Caja Madrid Finance Preferred

CUARTO .- Bankia y Caja Madrid Finance Preferred interponen recurso de apelación para solicitar la desestimación de la demanda.

Se plantean dos cuestiones. Una primera, que se refiere a la relación jurídico-procesal, pues se alega defecto en el modo de proponer la demanda por falta de precisión en las partes y de la petición deducida.

También se hace referencia a la relación contractual entre el actor y Bankia.

En segundo lugar, en cuanto a la acción de nulidad estimada, se alega que sí hubo información y que no ha sido probado ni error ni vicio ni dolo en la prestación del consentimiento, que se ha aplicado inadecuadamente la carga de la prueba, que se hizo test de conveniencia, que el actor ya había suscrito preferentes en 1999 y que desde esa fecha cobró rendimientos. Invoco la doctrina de los actos propios porque mantuvo los productos, cobrando los cupones sin reclamación alguna durante largo período de tiempo, pese haber recibido información periódica y fiscal.



QUINTO .- En cuanto a la relación jurídico-procesal, los arts 5 p 2 y 10 LEC establecen que las pretensiones se formularán frente a los sujetos que sean titulares o les afecte la decisión pretendida.

Bankia es ahora la sucesora de Caja Madrid según se indica en la contestación a la demanda.

En el doc nº 15 y 16, orden de canje y tets de conveniencia consta la denominación de Caja Madrid y el valor o producto, preferentes Caja Madrid. La parte demandada aportó un folleto, doc nº 3, respecto al que alega que del mismo se deriva que la emisora es Caja Madrid Financ. Sin embargo en el folleto, además de esa denominación, también consta Caja Madrid. En el doc nº 11 bis de la contestación, sobre el canje, consta el rótulo de Bankia y participaciones preferentes Caja Madrid.

En el doc nº 6 de la contestación a la demanda, documento de registro ante la CNMV de mayo de 2009 de Caja Madrid Finance Preferred SA consta que esta entidad esta controlada al 100% por Caja Madrid y constituida con el objeto de servir de vehículo de financiación para Caja Madrid y su grupo mediante la emisión de participaciones preferentes de modo que los fondos captados se destinarán para uso de Caja Madrid y para reforzar sus recursos propios.

La parte actora y Bankia mantienen relación, al menos desde 1999. Dicha entidad considera que es una relación de depósito, administración o custodia de valores, por lo que recibe las comisiones estipuladas (pag 33 de la contestación), que se limitó a cumplir órdenes de compra y venta, a comercializar, pero sin asesoramiento. Se considera simple mandataria pues las participaciones preferentes se compran directamente del emisor.

Con independencia en este momento del contenido contractual, es decir, si incluye o no asesoramiento, Bankia admite relación con el actor, por lo que la pretensión se dedujo correctamente contra ella. Bankia es sucesora de Caja Madrid y Caja Madrid Finance Preferred SA es un vehículo de financiación de Caja Madrid y controlada al 100% por esta última.

La sentencia tiene en cuenta esta circunstancia para concluir que no debió ser admitida la intervención y en el fundamento de derecho tercero consta un párrafo en el que se refiere a que la entidad se presentó al cliente en los documentos como una sola.

Es decir, que, como ha puesto de manifiesto la prueba documental, en realidad, frente al cliente, hay una sola entidad, al margen de la utilización de más de una denominación, por lo que la relación procesal se constituyó correctamente (asi st AP Baleares, sec 3 de 17-2-2014 nº 58/2014 ; st AP Madrid, sec. 19ª de 23-12-2013 nº 468/2013 ; st A P de Cáceres, sec. 1ª de 13 - 2-2014 nº 37/2014 ) En el recurso se considera una contradicción que fuera admitida la intervención de Caja Madrid Finance Preferred y que el fallo no tenga pronunciamiento respecto a esa sociedad.

De las actuaciones resulta que la sociedad Caja Madrid Finance Preferred compareció y solicitó se admitiera su intervención, que se diera traslado al actor y que este manifestase que pretensión ejercitaba contra ella, y si era no solidaria con Bankia. La parte actora contestó que no se oponía a la intervención de esa entidad en calidad de demandada, que desconocía los pactos entre las dos sociedades y que se reservaba el aclarar el suplico de demanda. Pero esta cuestión no se trató en la audiencia previa, de modo que el actor no formuló pretensión contra la sociedad interviniente y ni esta ni Bankia lo solicitaron.

Por tanto, si la parte actora no formuló pretensión contra la interviniente, no pudo haber pronunciamiento en la sentencia, de acuerdo con las sts TS de 20-12-2011, 26-9-2012. La sentencia no contradice el auto que admite la intervención, sino que, al contrario, no podía hacer pronunciamiento porque la parte actora no dedujo pretensión. Al margen, como se ha indicado, que la sentencia considera que en realidad solo hay una sociedad frente al cliente.



SEXTO .- La sentencia estima la acción de nulidad por concurrir error en la prestación del consentimiento por falta de información en relación a los arts 1.300 CC , 1.261 , 1.265 y 1.266 CC .

A esta fecha son numerosas las resoluciones judiciales que han resuelto pretensiones iguales a la ejercitada en la demanda. Ambas partes hacen referencia a varias sentencias en apoyo de su respectiva pretensión. Sin embargo, aunque la pretensión sea la misma, nulidad del contrato por vicio del consentimiento, la decisión depende de las circunstancias de cada caso concreto y del resultado de la prueba practicada.

No obstante, si procede hacer una remisión a la sentencia apelada y a las que aportan las partes sobre la definición y características de las participaciones preferentes, así como a la normativa a considerar, la que viene determinada por la fecha del contrato cuya nulidad se interesa, que es la orden de suscripción por canje de fecha 25-5-2009 y aportada como doc nº 7 de la contestación, es decir, la normativa Mifid, introducida por la Ley 47/2.007 de 19 de diciembre que incorporó la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2.004, relativa a los mercados de instrumentos financieros.

SÉPTIMO .- Se admite por la parte demandada que con el actor había un contrato de intermediación y depósito y administración de valores. La entidad entiende que su obligación era la tramitación de las ordenes recibidas o ejecutarlas, pero sin asesoramiento.

No consta ese contrato escrito, la parte actora no fue interrogada, y de la declaración de la demandada y documental no se puede precisar el contenido de la relación contractual. No obstante, aún cuando se tratara de un contrato de depósito y administración de valores, no se puede excluir ausencia de asesoramiento, pues como señala la st TS 20-1-2014, nº 840/2013 , la complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en la contratación, por lo que se protege al inversor minorista no experimentado frente al proveedor de servicios, cuya actuación va más allá de una aséptica información sobre los instrumentos financieros en la medida que ayudan al cliente a interpretar la información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto. En cualquier caso, la relación contractual se ha de contemplar desde la normativa mencionada, que impone a la entidad un deber de informar, y sobre lo que tiene la carga de la prueba. Según el art 79 bis LMV la entidad ha de trasmitir una información imparcial, clara y no engañosa y comprensible para tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, con las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados.

Solo se llevó a cabo la declaración de un empleado del Banco que no estuvo en al contratación inicial de 1999, ni en 2004, pero sí en el canje de 2009, según declaró.

Esta persona desconocía la información dada al actor en 1999 y 2004 y declaró que en 2009 fueron ofrecidos los productos al actor, al igual que a los demás clientes, indicándole que las opciones en ese momento eran, o mantener la inversión anterior, o vender o canjear con un rendimiento del 7%. Calificó el producto de complejo y de riesgo. No supo que conocimientos tenía el actor y manifestó que posiblemente no fuera consciente del riesgo.

Se aportaron documentos de informaron de 2009, firmados por el actor bajo un contenido previamente redactado. En el test de 2009 aparecen unas casillas marcadas en 4 preguntas, desconociéndose quien las marcó, y aparecen tres respuestas con el mismo contenido, en el sentido que se conoce la terminología. Por ej, ante al pregunta de si conoce las variables del producto, como son la naturaleza de deuda perpetua o participaciones preferentes, que no dispone de fecha de vencimiento predefinida y su valoración esta influida por la evolución de los tipos de intereses a largo plazo, el comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno del euro, la contestación es: no, solo entiendo la terminología.

De la documental y declaración del empleado no consta que se diera información en 1999 ni en 2004, por lo que no se puede partir de que el cliente conociera el producto desde aquel momento. Accedió a la inversión en 2009 sin previa información y no consta que el actor tuviera sus propios conocimientos financieros. La prueba documental y declaración de parte no justifica que entonces se cumpliera esa exigencia en los términos legales, pues la información ha de ser suficiente, adecuada, detallada y veraz, con conocimiento de causa.

No basta la firma de un contenido impreso, sino que el cliente ha de ser consciente de las consecuencias económicas que pueden resultar a su cargo (st TJUE de 30-4-2014, asunto C -26-13).

En definitiva, la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información corresponde al Banco y en este caso no fue probado que se cumpliera, ni ha resultado que el actor hubiera comprendido el riesgo de la inversión. Y el hecho de haber cobrado cupones no supone que la pretensión de nulidad infrinja sus propios actos por cuanto es el momento en el que deja de cobrar cuando toma conciencia del riesgo.

OCTAVO .- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas ( art 398 LEC ) Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

1-Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José Andrés Isiegas Gerner en nombre de Bankia SA y Caja Madrid Finance Preferred contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2013 recaída en juicio ordinario nº 458/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de esta Ciudad .

2-Con imposición de costas a la parte apelante. Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal según los arts 477 y art 469 y Disposición Final Decimosexta LEC , cuyo conocimiento corresponde a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y a interponer ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.