Sentencia Civil Nº 168/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 224/2015 de 23 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 224 (VC 18-130) 15.

PROCEDIMIENTO: juicio verbal n.º 945/14.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 9 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM.168/15

En la ciudad de Alicante, a veintitres de julio del año dos mil quince.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, constituida por el magistrado D. FRANCISCO JOSÉ SORIANO GUZMÁN ,ha visto los presentes autos de Juicio Verbal, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia referido, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso interpuesto por D. Jesús Carlos y D. Ángel Daniel , sucesores de D. SUCESORES DE D. Ángel , apelante por tanto en esta alzada, representados por la Procuradora D. ª NOELIA GÓMEZ NORTES, con la dirección del Letrado D. VÍCTOR CREMADES ERADES; siendo la parte apelada CATALUNYA BANC, SA, representada por el Procurador D. VICENTE MIRALLES MORERA, con la dirección del Letrado D. CARLOS GARCÍA DEL VALLE.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia Núm. 9 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 26 de enero del 2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:' SE DESESTIMA la demanda presentada por la procuradora Sra. Gómez Nortes en nombre de D. Ángel , y en consecuencia SE ABSUELVE a la demandada CATALUNYA BANC S. A. de las pretensiones en su contra.

Se imponen las costas del pleito a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 18 / 5 / 2015, en que tuvo lugar.

TERCERO.-De conformidad con el art. 82.2.1º, párrafo segundo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , para el conocimiento de los recursos contra resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia que se sigan por los trámites del juicio verbal por razón de la cuantía, cual es el caso que nos ocupa, la Audiencia se constituirá con un solo Magistrado, mediante un turno de reparto; habiendo correspondido al magistrado indicado.

CUARTO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La sentencia recurrida ha desestimado la demanda, al considerar no haber lugar a declarar la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes que, durante los seis años que mantuvo el producto, nunca instó judicialmente su nulidad o anulación (recibiendo un cierto beneficio), y que posteriormente aceptó la oferta de venta de las acciones, sin que quepa apreciar incumplimiento alguno de las obligaciones de la entidad demandada.

El recurso de apelación interpuesto por la otrora parte demandante insiste, en esencia, en que, que dada la condición de consumidor de aquél y la deficiente e insuficiente información precontractual que se le suministró por parte de la entidad bancaria, se produjo un error invalidante del consentimiento, que recayó en un elemento esencial de dicho contrato, pues afectaba al objeto del producto financiero, cuya naturaleza y funcionamiento (debido al déficit informativo a que se ha hecho referencia) le eran absolutamente desconocidos.

SEGUNDO.-

En la demanda se ha ejercitado una acción de reclamación de daños y perjuicios fundada en un incumplimiento contractual de la demandada, '... por incumplimiento de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta del producto de subordinadas y subsidiariamente, la acción por incumplimiento contractual basada en asesoramiento negligente por parte de la entidad bancaria, error en el consentimiento y resarcimiento de los daños y perjuicios provocados',solicitando una condena, sobre la base del art. 1101 del Código Civil , al pago, en concepto de dicha indemnización, a la cantidad de 4.036,03 €, que es la diferencia existente entre la cantidad que el demandante invirtió en la suscripción de las obligaciones subordinadas de CAIXA DŽESTALVIS DE CATALUNYA y el precio finalmente cobrado por la venta al FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS de las acciones de CATALUNYA BANC, SA en que aquéllas se canjearon.

En la sentencia n.º 141/15, de 3 de julio del 2015, este Tribunal ya ha admitido la viabilidad del ejercicio de la acción por incumplimiento, que es exclusivamente la ejercitada en el presente litigio. Dijimos en dicha resolución que, desde la perspectiva del art. 1101 del Código Civil (' quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas') y, mucho más genéricamente, del art. 128 LGDCU , lo que el demandante alega es que la entidad bancaria incumplió sus obligaciones leales de diligencia, lealtad e información en la venta de las obligaciones subordinadas y que ello le ocasionó un daño, pues las suscribió sin que se le hubiera suministrado suficiente información de tan complejo producto y, cuando las vendió al FGD, sufrió una pérdida respecto de la inversión.

Nos movemos, pues, en un alegado incumplimiento legal de información por parte de la entidad que presta servicios financieros, que sería también un incumplimiento contractual, pues el artículo 1.258 del Código civil es claro cuando establece que desde la perfección del contrato las partes se obligan no sólo al cumplimiento de los expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buen fe, al uso y a la Ley. Y, aunque tal precepto se refiere a las obligaciones una vez perfeccionado el contrato, es reiterada la jurisprudencia y la doctrina en el sentido de que también existen obligaciones derivadas de la fase precontractual y cuyo incumplimiento dará lugar a la culpa in contrahendo, la cual si bien no está regulada expresamente, se desprende del propio artículo 1258 del CC y del artículo 1.101 y siguientes del mismo texto legal . En este sentido, la reciente STS de 30 de diciembre del 2014 ha razonado que ' Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco'. Y es que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente, y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, es título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes.

No está de más recordar que la deuda subordinada es un título valor de renta fija con rendimiento explícito, emitido habitualmente por entidades de crédito y grandes sociedades, en el que el cobro de los intereses puede estar condicionado a la existencia de un determinado nivel de beneficios. La estructura económica de las obligaciones subordinadas es idéntica a la de las obligaciones simples; la diferencia reside en su situación jurídica en caso de quiebra o procedimiento concursal del emisor. Aunque son títulos valores diferentes a las participaciones preferentes, coinciden en varias características, así en el caso de las entidades financieras que son emisores habituales de este deuda subordinada, este tipo de deuda computa como recursos propios en el capital de la entidad emisora, por esta razón y también porque cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital social de las entidades de crédito, la deuda subordinada es considerada, junto con las participaciones preferentes, como un híbrido de capital. Asimismo, son también consideradas como productos financieros complejos, pues existe el riesgo de pérdida del capital invertido, la no obtención de beneficios y situarse en último lugar en el caso de concurso de la sociedad a fin de recuperar el precio pagado por la deuda subordinada.

A la vista de la naturaleza y características de la deuda subordinada, no puede decirse sin más que se trata de títulos valores abstractos, cuyo titular es propietarios de los mismos y que lo único que le produce es la obtención de un dividendo superior o inferior en atención a unos beneficios, si no que existe una vinculación jurídica continuada entre su titular y el emisor, que sólo se extingue cuando el titular procede a su venta o el emisor los amortiza, lo mismo que un accionista cuando adquiere una o varias acciones, no es sólo propietario de un título valor, sino que participa de forma continuada en la sociedad, dejando de serlo cuando transmite la acción o la sociedad se disuelve. Por lo tanto, la compra de deuda subordinada de una entidad mercantil que está autorizada a su emisión conlleva una serie de derechos y obligaciones respecto a dicha entidad que sólo finalizan cuando se venden dichos títulos, se amortizan los títulos o se liquida la sociedad, por lo que el contrato sólo se consuma cuando ocurre alguno de dichos supuestos. Y ello especialmente cuando el vendedor es la propia entidad emisora como ocurre en el presente caso.

Por lo tanto, si la relación jurídica no se consuma con la adquisición de la deuda subordinada, sino que continúa hasta que se venden los títulos, se amortizan o se liquida la entidad, existen obligaciones entre la partes, que si bien no son obligaciones especialmente estipuladas, se desprende de la propia Ley, y así lo establece el artículo 1258 del Código civil , como hemos visto. El artículo 79 de la LMV vigente en el momento de contratar el producto establecía que las entidades que se dedican a servicios de inversión y las entidades de crédito deben organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Estando vigente la relación contractual, en atención a la naturaleza de los productos financieros suscritos, se reformo la LMV y se introdujo el artículo 79 bis en que de forma especifica se obliga a las entidades que presten servicios de inversión a mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes y toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa y el cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado.

Por tanto, el hecho de que la obligación subordinada constituya un producto financiero complejo indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor-consumidor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente. Si no hubo información de ninguna clase o si la información no es adecuada o bastante o en fin si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar, en lo que interesa al objeto del presente procedimiento, un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito, en el ámbito de los artículos 1101 y 1258 CC .

Corresponde pues analizar si Caixa Catalunya cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco comercializador de este producto de riesgo, en que el inversor corre el riesgo de pérdida del capital en caso de insolvencia del emisor.

La testifical practicada en el acto del juicio ha sido demoledora, pues el propio director de la sucursal ha reconocido que el producto se vendía 'como un plazo fijo bien pagado', considerando que, en aquel momento (año 2007), nadie lo vendía bien, 'nadie era absolutamente consciente, ni los vendedores, de lo que era el producto', siendo bastante posible que no se diera toda la información, comercializándose sin tener en cuenta el perfil del comprador, que, en el caso que nos ocupa, era de avanzada edad y no consta que tuviera experiencia alguna en la contratación de estos productos de riesgo.

Como dice la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero del 2014 , ' sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad'.

Pues bien, consideramos que, ciertamente, existió un déficit informativo por parte de la entidad bancaria prestadora del servicio de inversión, que supone un incumplimiento contractual, habida cuenta de: a) la condición de consumidor y cliente minorista del suscriptor; b) la oferta de contratación fue realizada por la entidad bancaria; c) los fondos destinados a la suscripción procedían de cuentas de ahorro del cliente; d) la información proporcionada verbalmente por los empleados de la entidad omitió ciertos aspectos de relevancia, asimilando el producto a un plazo fijo, que se correspondía con los rendimientos periódicos que le fue reportando.

La prueba revela que no se informó al suscriptor de los riesgos del producto y de la posibilidad de pérdida de los rendimientos y también del capital, en ciertos supuestos. A ello ha de unirse la falta de formación bancaria acreditada del suscriptor (inversor de perfil conservador, poco compatible con el producto de riesgo ofertado).

Entendemos, pues, de conformidad con el sustento jurídico expuesto con anterioridad, que se produjo un incumplimiento contractual de la entidad bancaria y que existe una relación causal entre dicho incumplimiento y la pérdida patrimonial sufrida por el cliente, que se vio en definitiva abocado a realizar una serie de negocios (canje obligatorio, en primer lugar; venta al FGD, en segundo término) para minimizar su cuantía.

TERCERO.-

Con relación al daño derivado del incumplimiento contractual, parámetros a tener en cuenta serán el importe invertido en la suscripción de las obligaciones subordinadas (18.000 €), el precio de compra que percibió el demandante por la venta al FGD (13.963,97 €) y los rendimientos obtenidos durante la titularidad de aquéllas, que la sentencia cifra 'en más de cuatro mil euros'.

Estimamos correcto fijar la indemnización en atención a como si se hubiera ejercitado la acción de nulidad por vicio en el consentimiento, en cuyo caso procedería la devolución de las contraprestaciones, pero con la obligación de pagar los intereses legales.

Así, por lo tanto, la indemnización deberá establecerse en atención a que al perjuicio obtenido por pérdida del capital, que ascendió a 4.036,03 €, se le deberá deducir el rendimiento obtenido, a fijar en ejecución de sentencia, pero se le deberá añadir los intereses legales de todos los importes invertidos, desde el momento en el que se hizo la inversión hasta la fecha en que se recuperó el importe de los 13.963,97 €. Y desde esta fecha la diferencia devengará el interés legal del dinero.

CUARTO.-

En materia de costas, será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Dado que la estimación parcial del recurso supone, sin embargo, una estimación sustancial de la demanda, de conformidad con el art. 394.1 de la LEC ., las costas de la primera instancia se impondrán a la parte demandada.

QUINTO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

En el supuesto que nos ocupa, tratándose de sentencia dictada en juicio verbal tramitado en atención a su cuantía, y siendo ésta inferior a la prevista en el art. 477.2.2º LEC , no es recurrible en casación, por lo que la sentencia dictada por este Tribunal es firme.

Este pronunciamiento se hace sin perjuicio de que, si la parte a la que le afecte desfavorablemente ( art. 448 LEC ) entendiera que contra esta resolución cabe algún tipo de recurso, pueda interponerlo en la forma y modo legalmente establecidos, en cuyo caso se dictará al respecto la resolución que proceda. A tales efectos, téngase en cuenta que la reciente Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal (BOE de 11 de octubre, de aplicación según el tenor de la Disposición transitoria única) suprime el trámite de preparación de todos los recursos devolutivos, que habrán, por tanto, de ser directamente interpuestos, en plazo y forma.

SEXTO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, dicta esta Sentencia, en nombre de SM. El Rey, y en virtud de la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don FRANCISCO JOSÉ SORIANO GUZMÁN.

Fallo

FALLO:Que con estimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jesús Carlos y D. Ángel Daniel , sucesores de D. SUCESORES DE D. Ángel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Alicante, de fecha 26 de enero del 2015 , en los autos de juicio verbal n.º 945 / 14, debo revocar yrevoco dicha resoluciónen el sentido de dictar otra que, estimando sustancialmente la demanda interpuesta por aquéllos contra CATALUNYA BANC, SA, la condena a indemnizarlos en la cantidad que resulte de la siguiente operación aritmética: al perjuicio sufrido por pérdida del capital, que ascendió a 4.036,03 €, se le deberá deducir el rendimiento obtenido, a fijar en ejecución de sentencia, pero se le deberá añadir los intereses legales de todos los importes invertidos, desde el momento en el que se hizo cada una de las inversiones hasta la fecha en que se recuperó el importe de 13.963,97 €, sin que pueda pasar de la citada cantidad de 4.036,03 €. Y desde esa fecha la diferencia devengará el interés legal del dinero. Con imposición de costas de la primera instancia a la parte demandada y sin especial imposición de las originadas por el recurso.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta mi Sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ SORIANO GUZMÁN. Certifico.