Sentencia Civil Nº 168/2015, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 268/2015 de 17 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00168/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

N.I.G. 19130 37 1 2015 0101058

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000268 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000130 /2013

Recurrente: Feliciano , ADMINISTRADOR UNICO DE ARAGON SOLAR, S.L.L.

Procurador: ANDRES TABERNE JUNQUITO

Abogado: JUAN JOSE PULIDO DIAZ

Recurrido: FERGAR ENERGIA SOLAR, S.L., ARAGON SOLAR, S.L.L. (ADMINISTRADOR CONCURSAL Nemesio ) , BANKINTER, S.A. , MINISTERIO FISCAL

Procurador: ROSA MARIA ACERO VIANA, , MARTA MARTINEZ GUTIERREZ , EMMA DE ROBLES MORAN

Abogado: JAVIER MOLTÓ CHINARRO, Nemesio ,

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª.MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 168/15

En Guadalajara, a diecisiete de noviembre del dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Incidente oposición a la calificación (171) nº 130/13, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 4 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 268/15, en los que aparece como parte apelante Feliciano Administrador único de Aragón Solar S.L.L., representado por el Procurador de los tribunales D.Sr. taberna Junquito , y asistido por el Letrado D. Juan José Pulido Díaz , y como parte apelada Fergar Energía Solar S.l., Aragón Solar S.L.L. Bankinter S.A. representados respectivamente por los Procuradores de los tribunales Dª Rosa María Acero Viana, doña Emma de Robles y doña Marta Martínez Gutiérrez, y asistidos respectivamente por los Letrados D.Javier Moltó Chicharro, Sr. Escarpa Polo , Ministerio Fiscal, sobre calificación del concurso voluntario , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 10 de abril del 2015, se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO:1º.- Que debo declarar y declaro culpable el concurso de Aragón Solar, S.L.l. por concurrir la causa prevista en el art. 164.2.4ª de la LC . 2º.- Se declara persona afectada por la calificación a don Feliciano , en su condición de administrador social único. 3º.- Y CONDE NO A a don Feliciano a responder solidariamente del pago de la cantidad de 155.475 euros. Las costas se declaran impuestas a la concursada, ARAGON SOLAR S.L.L. Y A DON Feliciano .'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Feliciano se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo en el día de su fecha.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de igual clase de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que siguen.

Resumen de antecedentes. Aparecen perfectamente detallados en el fundamento de derecho segundo de la resolución impugnada. Los transcribimos para comprender adecuadamente los motivos del recurso de apelación y los razonamientos de esta Sala. Dice la juzgadora &«En el presente caso, la AC califica el concurso como culpable al apreciar la concurrencia de un único supuesto de culpabilidad, el contemplado en el art. 164.2. 4º de la LC , esto es, cuando el deudor se hubiere alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiere realizado cualquier acto que retrase, dificulte, o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación. O bien cuando dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos. En concreto, argumenta la AC que desde que en el año 2011 la concursada es consciente de su deuda con FERGAL, comenzando a partir de entonces a potenciar las relaciones con sociedades vinculadas -BIOTERS S.L. y GWENDASOL, S.L.-, tanto mediante la transmisión de activos como mediante el incremento de la facturación por prestación de servicios, de manera que la pérdida de clientes que se produce a partir del año 2012 no tendría tanto que ver, como señala la concursada, con las modificaciones legislativas, sino con el hecho de haber derivado la concursada su actividad hacia estas sociedades vinculadas. Se da también la circunstancia de que la concursada, en ocasiones, incluso anticipa el pago de lo facturado por las empresas vinculadas, a través de las cuales se gestionan todos los pedidos desde el momento en el que la concursada deja de tener trabajadores propios. Estas y otras afirmaciones que se incluyeron en el informe de la AC, no han sido desvirtuadas, al no haberse aportado documentación alguna que justifique y aclare qué servicios o trabajos concretos realizaron ambas empresas para la concursada. Es por ello por lo que se aprecia que desde que la concursada tuvo conocimiento de la deuda con FERGAL -deuda confirmada por Sentencia de la AP de Madrid de 19 de Noviembre de 2010 -, hizo todas las operaciones que pudo para tratar de impedir o retrasar que cobrara su crédito. Así, los Autos despachando ejecución datan de Octubre de 2011, momento que marca un punto de inflexión, de manera que si hasta ese momento la facturación con BIOTERS S.L. y GWENDASOL, S.L. representaba un 35% del total cobrado a los clientes de ARAGÓN SOLAR, a partir de entonces pasa a representar un 70,29%, realizándose la mayoría de los pagos a través de Caja. Señala la AC que no puede afirmar con rotundidad que la variación de las existencias en la concursada sea consecuencia de la transmisión del negocio a las empresas vinculadas, pero si puede afirmar que es notorio que se ha tratado de evitar el pago del crédito de FERGAL, destinando la liquidez de la empresa al pago de cantidades a las empresas vinculadas con las que anteriormente apenas se había trabajado y efectuando los abonos desde la cuenta de Caja, de mucho menor control.

Al informe de calificación se adhiere el Ministerio Fiscal.

Frente a la anterior calificación se oponen tanto la concursada, ARAGÓN SOLAR, como el Sr. Feliciano , en sendos escritos idénticos tanto en el relato de hechos como el la fundamentación jurídica, y que, en síntesis, viene a argumentar lo que sigue: 1º) que la disminución de ingresos de la concursada es progresiva desde el año 2007, produciéndose un ajuste de plantilla en el año 2008, fecha en la que se constituye BIOTERS, siendo su administrador único el Sr. Gaspar , trabajador de ARAGÓN SOLAR desde el 2003 y hasta el 30 de Noviembre de 2008, de manera que, habida cuenta de su experiencia en el sector, es por lo que se inicia una relación comercial con él; 2º) que GWENDASOL se constituye en Noviembre de 2007, realizando prestaciones de servicios para la concursada desde 2009 en cantidades similares o incluso superior antes de Noviembre de 2011; 3º) que el informe del porcentaje de facturación por prestación de servicios fue entregado en mano al Sr. Porfirio ; 4º) que de las facturas que se examinan resulta lo incierto de que se hayan abonado las facturas de BIOTERS S.L. y GWENDASOL, S.L. y con preferencia a otras deudas, y 5º) que es incierto que la facturación con estas empresas alcance el porcentaje que señala la AC.

La juez de instancia dicta sentencia cuya parte dispositiva hemos dejado transcrita en los antecedentes de hecho de la presente y que, en síntesis, supone la declaración de culpabilidad del concurso y la afectación de su administrador, condenando a éste a responder solidariamente del pago de la cantidad de 155.475 euros.

Frente a dicho pronunciamiento se alzaron inicialmente tanto la mercantil concursada, como su administrador. Finalmente, en mérito a su propia manifestación, se tuvo por apartado del recurso a la sociedad admitiéndose la impugnación únicamente en relación con don Feliciano , quien se opuso a la resolución recurrida en los términos que constan en el escrito presentado, solicitando los restantes intervinientes personados en las actuaciones y a quienes se han admitido los escritos presentados, la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Utiliza como rúbrica 'error en la apreciación de la prueba'. En el desarrollo del motivo comienza el recurrente su discurso impugnatorio haciendo referencia a la testifical de don Pedro Francisco . La primera crítica se cierne sobre la valoración que se ha asignado a dicho medio de prueba por considerar el recurrente que la juzgadora lo ha tomado en consideración desatendiendo o postergando la eficacia probatoria de los documentos aportados por el apelante. Tras recoger los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida, sostiene que la conducta desarrollada no comporta ni legal, ni materialmente, la evitación de los embargos siendo que la finalidad perseguida no era otra que mantener la actividad de la empresa. Insiste en que difícilmente se podía evitar el embargo por encontrarse este acordado y trabado. A mayor abundamiento, no existía tampoco ánimo defraudatorio al perseguirse tan solo la continuación de la actividad de la sociedad. En lo que concierne a la relación entre la concursada y los mercantiles BIOTERS SLAU y GWENDASOL SL, la misma se fraguó y fructificó con anterioridad al período señalado en el informe de la administración concursal. Dicha administración y por consiguiente, la juzgadora, al tomar en consideración su informe, han obviado la trayectoria entre todas estas sociedades deformando el resultado, que se circunscribe al período comprendido entre el año 2011 y el año 2013.

Dichos argumentos se vierten, como más arriba hemos adelantado, en relación con los razonamientos recogidos en la sentencia recurrida. Tales son los que siguen 'en las presentes actuaciones, la concurrencia del supuesto de hecho enunciado resulta tanto de la documental aportada, como, muy especialmente, de la testifical practicada en el acto de la vista a D. Pedro Francisco , contable y asesor fiscal de la concursada y de otras dos empresas vinculadas, y autor del informe aportado por la concursada. De sus manifestaciones en el acto de la vista, que confirman, en parte, los motivos de oposición de la concursada, cabe destacar lo que sigue: ha afirmado que no hubo trato de favor a las dos empresas vinculadas -BIOTERS y GWENDASOL-, que se decidió externalizar trabajos a través de estas empresas porque no se podía mantener el volumen de la plantilla de ARAGÓN SOLAR, que los pagos por Caja son anteriores a 2012 y se limitan a ingresos en efectivo de 2.500 euros, y que se hicieron por el bloqueo de FERGAL de las cuentas bancarias por los embargos, ya que si se hubiera pagado la deuda con FERGAL la empresa, ARAGÓN SOLAR, no habría subsistido. A preguntas de la AC, el Sr. Pedro Francisco reitera que el procedimiento de ejecución de la Sentencia de FERGAL suponía el embargo de las cuentas, motivo por el cual no podían mantener saldos en cuentas bancarias. Afirma también que si se efectuaron ingresos en las sociedades vinculadas sin factura serían pagos anticipados que no requieren factura, si bien lo normal es que, después, los anticipos si se consignen en factura. Ha manifestado también que, aun debiéndoles dinero-BIOTERS y GWENDASOL- la concursada, le hacen anticipos para que subsista'.

En definitiva- sigue razonando la juzgadora, 'que el supuesto de hecho planteado por la AC como causa o motivo de calificación culpable del concurso ha quedado sobradamente acreditado, incluso el ánimo defraudatorio que resulta del modo de operar la concursada, evitando ingresos en cuenta y efectuando los pagos y cobros por Caja, con la finalidad de evitar, como de hecho se ha dicho, los embargos derivados de la Sentencia dictada a favor de uno de los acreedores, FERGAL'.

(i).- Son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Por tanto en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos),no como 'novumiudicium'sino como una 'revisiopriorisinstantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum').

Las Audiencias tienen por lo tanto una función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia. Dice la STS de 5 de mayo de 1997 'el motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por 'infracción de doctrina jurisprudencial', sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación 'viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho'. Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la Sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisiopriorisinstantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia , tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia . La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado'.

Ahora bien, que nuestra función revisora de la valoración probatoria no tenga más límites que los más arriba señalados no supone, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, que no deba partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE . En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.

(ii).- Desde dicha antecedencia, la juzgadora no ha valorado incorrectamente la prueba practicada pues las conclusiones que obtiene son propia y natural consecuencia de lo relatado por el testigo. El recurrente, en el legítimo ejercicio del derecho de defensa, identifica interesadamente la existencia del embargo y su efectividad. Evidentemente la satisfacción del crédito de la ejecutante tiene lugar no por la existencia de los embargos sino porque estos resulten efectivos, y como el testigo explica con toda claridad, la maniobra desarrollada por la sociedad mediante los pagos por caja tenía por finalidad evitar la traba. No se trata pues de que se haya interpretado erróneamente la declaración del testigo. Este lo refiere con total claridad a saber '(los pagos) se hicieron por el bloqueo de FERGAL de las cuentas bancarias por los embargos, ya que si se hubiera pagado la deuda con FERGAL la empresa, ARAGÓN SOLAR, no habría subsistido. A preguntas de la AC, el Sr. Pedro Francisco reitera que el procedimiento de ejecución de la Sentencia de FERGAL suponía el embargo de las cuentas, motivo por el cual no podían mantener saldos en cuentas bancarias'.

En lo que concierne a la relación entre la concursada y las otras dos mercantiles a ella vinculadas, no se trata de que con anterioridad al año 2012 no hubiera relaciones entre ellas. De lo que se trata es de que a partir de esta última fecha se potenciaron e incrementaron dichas relaciones de una forma significativa. La Administración Concursal refleja en su informe que el margen de beneficios para esas sociedades por razón de las obras que realizaban a favor de la concursada se situaba en un margen del 35% antes del año 2012, alcanzando el 70,29% en dicho año. Desestimaremos por tanto este primer motivo impugnatorio.

TERCERO.-Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Utiliza como rúbrica 'infracción del artículo 164.1 y 2. 4 de la ley 22/2003 de 9 de julio '. El argumento del apelante se desarrolla desde una perspectiva bifronte, a saber, dirigido por una parte a cuestionar el elemento subjetivo- ánimo defraudatorio- en la actuación del administrador y, por otro, a censurar la falta de motivación de la resolución recurrida en relación con uno de los alegatos en su un momento vertidos en la oposición y relativo a la dolosa actuación de los responsables de una de las compañías acreedoras como causa determinante de la insolvencia.

(i).- Hemos dicho con reiteración en esta Sala (Sentencia 63/2013 de 5 Mar. 2013, Rec. 334/2012 recogida en la resolución apelada ), con ocasión del examen de alegatos semejantes al que, ahora, nuevamente nos ocupa, que la finalidad de la sección 6ª- viene sosteniendo la doctrina- es la de calificar el concurso como fortuito o culpable y en este último supuesto determinar las personas afectadas por la calificación y, en su caso, cómplices, estableciendo una serie de pronunciamientos sobre los efectos personales y patrimoniales que la declaración culpable del concurso conlleva. En este sentido, el artículo 163.2 de la LC señala que el concurso se calificará como fortuito o como culpable. No establece la LC ninguna mención al concurso fortuito, a diferencia de la regulación contenida en el Código de Comercio que se refería a la quiebra fortuita; sin embargo, sí ha establecido el legislador un concepto del concurso culpable, como se verá a continuación, por lo que es posible extraer una definición del concurso fortuito, desde una perspectiva negativa, como aquél que no es culpable.

Al concurso culpable se refiere el artículo 164.1 de la LC , que señala que '(...) el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.' Ello implica que el legislador ha tenido en cuenta, como presupuesto básico para la calificación, la situación de insolvencia del deudor, para luego examinar si su conducta ha tenido incidencia en la causación o agravamiento de la insolvencia; de esta manera, solo estaremos en presencia del concurso culpable si el deudor ha participado en la causación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, se requiere un requisito adicional para que el concurso pueda ser calificado como culpable, requisito que afecta a la conducta, ya que es necesario que el deudor común haya actuado de forma dolosa o con culpa grave. Por lo tanto, si el deudor común, con su actuar doloso o culposo (culpa grave), ha causado o agravado la situación de insolvencia, el concurso debe ser calificado como culpable.

Así pues el legislador ha optado por establecer un criterio de atribución de responsabilidad que recae, no en la situación de insolvencia, sino en la valoración de la conducta seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o agrava. Estamos, por tanto, en presencia de un elemento subjetivo en la actuación del deudor común, que implica la infracción de los deberes más elementales que pesan sobre él y que tienden a evitar la causación o agravamiento del estado de insolvencia. La conducta dolosa requiere mala fe, malicia o voluntariedad respecto a la causación o agravamiento de la insolvencia. Mientras que la culpa grave conlleva la involuntariedad en la infracción de la regla de conducta, infracción de los más elementales o básicos deberes. En el supuesto de que el deudor fuera una persona jurídica, se ha de analizar la conducta desarrollada por sus legales representantes, habiendo extendido el legislador el análisis también a la conducta de los administradores de hecho de la persona jurídica.

Podemos así señalar como requisitos de la calificación del concurso, en primer lugar una conducta o actuación que incluye tanto las acciones como las omisiones; en segundo lugar, la causación o agravación del estado de insolvencia; en tercer lugar, la concurrencia de dolo o culpa grave en la conducta del deudor o representante legal y si es persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o hecho; y por último, la existencia de relación de causalidad entre la conducta y la causación o agravación de la situación de insolvencia. Ello supone que para la calificación culpable del concurso se debe probar la conducta dolosa o culposa grave, la causación o agravación de la insolvencia, y la relación de causalidad entre la conducta y la insolvencia. Ahora bien, ante los problemas que plantea la prueba de estos hechos, el legislador, para paliar las dificultades probatorias que conlleva toda labor de calificación subjetiva de conductas, ha optado por el establecimiento de una serie de presunciones en los artículos 164.2 y 165 de la LC , presunciones que tienen distinta naturaleza.

Las presunciones del artículo 164.2 de la LC son presunciones iuris et de iure, que no admiten prueba en contrario, y la acreditación de estas circunstancias conlleva necesariamente la calificación del concurso como culpable, como se deduce de la expresión 'en todo caso' incluida en la ley. En las presunciones del art 164 de la ley no se puede oponer por el concursado la falta de intencionalidad en la causación de los hechos que sirven de base, porque la intencionalidad no es elemento relevante para la apreciación de la presunción. La expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador ( SAP Barcelona, sec 15ª, de 27 de abril de 2007 ). Así se pronuncia la exposición de motivos (epígrafe VIII, párrafo 3º) al señalar que la ley enumera una serie de supuestos que, en todo caso, determinará la calificación de culpable por su intrínseca naturaleza. Como dice la AP de Madrid, sección 28ª (sentencias de 17 de marzo y 30 de enero de 2009 , 5 de febrero y 17 de julio de 2008 ) estas conductas son consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el carácter culpable del concurso, bastando, por tanto, con constatar la concurrencia de alguna de ellas, sin que quepa la posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la insolvencia de la sociedad. No es necesario, por tanto, que en cada caso concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave distinta de la propia conducta prevista en los diferentes aportados del artículo 164.2, ya que además, en algunos supuestos la propia conducta ilícita del deudor provoca una situación de opacidad que dificulta o imposibilita, a veces, la prueba del dolo o negligencia grave distinta de la propia conducta.

El artículo 164.2.4º de la LC recoge como supuesto de culpabilidad del concurso aquel en el que el deudor se hubiere alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiere realizado cualquier acto que retrase dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación'.

Dice la sentencia Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 343/2015 de 5 Jun. 2015, Rec. 1646/2013 lo que sigue 'Sobre las conductas descritas en el apartado 2 del art. 164 LC , las SSTS núm. 664/2011, de 6 de octubre y la núm. 614/2011, de 17 de noviembre , ya señalaron que no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial 'en todo caso, el concurso se calificará culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:...' Conductas a las que no cabe exigir además el elemento intencional, salvo la que corresponde a la propia conducta, ni el resultado de generación o agravación de la insolvencia y sólo condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Especialmente ilustrativa resulta la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 614/2011 de 17 Nov. 2011, Rec. 1155/2008 cuando dice 'La primera alegación carece de consistencia. Se pretende, que, el hecho histórico que la sentencia recurrida toma como soporte fáctico del alzamiento de bienes, a saber, los préstamos recibidos de la sociedad por los Srs. (....), es muy anterior a la crisis económica que determinó la insolvencia de la sociedad. Por ello, entiende la parte recurrente que la causa podría constituir presunción 'iuris et de iure' de dolo o culpa grave, pero no ha generado o agravado el estado de insolvencia. Sin embargo, la parte recurrente se equivoca porque los supuestos del apartado 2 del art. 164 LC no lo son de 'presunción' de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes...'. Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del art. 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación. En este sentido ya se manifestó esta Sala en la Sentencia de 6 de octubre de 2011 , núm. 644, cuando declara que en el segundo de los dos criterios que la LC establece para la calificación de concursoculpable -el del art. 164.2 - (el otro es el del art. 164.1 ) 'la calificación es ajena a la producción del resultado de generación o agravación de la insolvencia y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma'.

(ii).- Desde los anteriores planteamientos el motivo del recurso está condenado al fracaso toda vez que si hemos considerado acreditado en los términos que más arriba han quedado expresados, que la operativa de la concursada consistía en realizar los pagos y cobros por Caja para evitar los ingresos en cuenta obviando así los embargos trabados por los acreedores, y si igualmente hemos colegido que tal proceder, constitutivo incuestionablemente de la conducta consistente e impedir o, cuando menos dificultar, la eficacia de un embargo, constituye una presunción iuris et de iure de culpabilidad del concurso, llano es colegir que la decisión de la juez es acertada sin que resulten acogibles los alegatos realizados por el apelante relativos a la finalidad de la actuación del administrador pues lo relevante es que, objetivamente, su actuación impidió la efectividad de la traba y perjudicó al acreedor, sin que resulten relevantes los actos que éste u otros hubieran podido ejecutar que, además de no acreditados, en modo alguno obvian la actuación de la administración concursada que con reiteración hemos venido describiendo. Desestimaremos, por tanto, el motivo del recurso aquí examinado.

CUARTO.-Enunciación del tercer motivo del recurso de apelación. Utilizando como fórmula la de 'infracción del artículo 172 de la Ley 22/2003 ', sostiene el recurrente que la responsabilidad concursal no es una consecuencia necesaria de la declaración de culpabilidad del concurso sino que se precisa una justificación añadida, siendo que en el caso de autos nada se dice en la resolución recurrida que permita apreciar responsabilidad en la actuación de los administradores.

(i).- La polémica que plantea el recurrente en relación con la interpretación del artículo 172 bis de la LC la resume perfectamente la SAP Barcelona, Secc. 15.ª, 154/2012, de 23 de abril : 'el objeto del enjuiciamiento no consiste en analizar si existe nexo causal entre la conducta imputada a los administradores que ha determinado la calificación culpable del concurso y el concreto agravamiento de la insolvencia, sino en si ese agravamiento le es imputable a los administradores y en qué medida. Es cierto que para hacer este juicio de imputación no son indiferentes los hechos que han determinado la calificación, si bien a estos efectos no se toman en consideración como hechos originadores de un concreto daño -en forma de agravamiento de la insolvencia- sino exclusivamente como un parámetro más que permita hacer correctamente el juicio de imputación del déficit o descubierto'.

(ii).- La juzgadora razona en su sentencia lo que sigue 'Para la determinación de las consecuencias y demás pronunciamientos de la presente resolución habrá de estarse a lo dispuesto en los arts. 172 y concordantes, siendo así que según resulta del informe de la AC, el déficit patrimonial del cuál habría de responder D. Feliciano se cuantifica en la suma de 155.475 euros (a saber, el importe de los pagos ordenados a las empresas vinculadas desde que se dictara el Auto despachando ejecución a instancias de FERGAR), no habiéndose interesado por parte de la AC la adopción de otras consecuencias sancionatorias tales como la inhabilitación para administrar bienes ajenos o la pérdida de derechos'.

Desde el anterior razonamiento, consideramos que la juez, por referencia al informe de la Administración Concursal, realiza correctamente el juicio de imputación del déficit o descubierto. Si más arriba hemos razonado que la conducta de la mercantil concursada que ha propiciado la calificación del concurso como culpable ha consistido en realizar los pagos y cobros por Caja para evitar los ingresos en cuenta, obviando así los embargos trabados por los acreedores, el perjuicio que a éstos se causa, al menos al acreedor Fergar que es el único que consta haya iniciado un procedimiento ejecutivo, viene constituido por los pagos realizados por parte de la concursada a las sociedades vinculadas, desde la fecha del auto despachando ejecución- esto es el 26 de octubre del año 2011-, cantidad la referida ascendente a los 155.475 euros que se recogen en la resolución recurrida, procediendo por tanto la desestimación del motivo examinado.

QUINTO.-Enunciación del cuarto motivo del recurso de apelación. Bajo la rúbrica 'Condena en costas', la impugnación del recurrente se sustancia desde una doble perspectiva. En primer lugar y desde el presupuesto de la estimación del recurso de apelación, solicita la imposición de costas a los vencidos. En segundo lugar y subsidiariamente, para el caso de que el recurso no fuere acogido, interesa no le sean impuestas las costas de la instancia por entender que el asunto resultaba dudoso en el particular concerniente a la conducta del administrador por entenderse que los pagos realizados se produjeron en el marco de los denominados 'negocios neutrales'. En la medida que no hemos acogido el recurso de apelación llano es colegir que debemos abordar la solicitud deducida con carácter subsidiario.

(i).- La imposición de costas a la parte demandada trajo causa-como meridianamente se infiere del fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida-, de la aplicación del criterio del vencimiento objetivo consagrado en el artículo 394 de la ley procesal civil y no de otra circunstancia. Por otra parte y como también apunta la STS de fecha 10 de diciembre de 2010 , 'El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas- y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, RC n.º 4306/2000 ). Se configura como una facultad del juez (SSTS 30 de junio de 2009, RC n.º 532/2005 , 10 de febrero de 20101, RC n.º 1971/2005 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes'.

(ii).- En nuestro caso ya hemos dicho que la responsabilidad de la recurrente trajo causa de la consideración de su conducta- objetivamente considerada- como determinante de la culpabilidad del concurso en mérito a la concurrencia de una presunción legal (iuris et de iure) que inexorablemente conduce al resultado antedicho. Por consiguiente no se trata del tipo de actividad desarrollada, tampoco en suma de si hubo o no ánimo de defraudar, ni siquiera si la defraudación fue resultado de algún género de culpa. De lo que se trata es pura y llanamente de decidir si el hecho tuvo lugar (pagos y cobros por caja evitando los embargos de las cuentas), y siendo así que ello resulta incuestionable, se está en el caso de entender que no concurre el supuesto extraordinario de exoneración de costas previsto en la legislación procesal procediendo con ello la desestimación del recurso en este particular.

SEXTO.-De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394- ambos de la LEC -, las costas de la alzada se impondrán al recurrente al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de abril del año 2.015 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 4 DE GUADALAJARA , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada imponiendo al recurrente las costas de la alzada y con pérdida, en su caso, del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.