Sentencia Civil Nº 168/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 123/2014 de 24 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0002052

Recurso de Apelación 123/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1566/2012

DEMANDANTE/APELANTE:D. Leonardo

PROCURADOR: D. CARLOS GÓMEZ-VILLABOA MANDRI

DEMANDADO/APELADO:Dª Sofía

PROCURADOR: Dª GLORIA INÉS LEAL MORA

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 168

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ

En Madrid, a veinticuatro de abril de dos mil quince.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 1566/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 123/2014, en los que aparece como parte demandante-apelante D. Leonardo representado por el Procurador D. CARLOS GÓMEZ-VILLABOA MANDRI y defendido por el Letrado D. PABLO APELLANIZ RUIZ DE GALARRETA, y como demandada-apelada Dª Sofía representada por la Procuradora Dª GLORIA INÉS LEAL MORA y defendida por la Letrada Dª MARÍA JOSÉ HUESCAR VASCONCELLOS.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida en cuanto se relacionan con la misma.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 67 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12 de noviembre de 2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Leonardo , contra Dª Sofía , debo absolver y absuelvo a la citada demandada de las pretensiones formuladas en su contra, y ello haciendo expresa imposición de costas a la parte demandante. Consecuencia de lo anterior, habiendo sido formulada por Dª Sofía demanda reconvencional ad cautelam, y solo para el caso de estimarse la demanda, al haber sido desestimadas en su integridad las pretensiones formuladas en la demanda, no es preciso entrar a examinar la misma, por lo que no procede efectuar expreso pronunciamiento sobre las ostas causadas con la demanda reconvencional.'

Notificada dicha resolución a las partes, por D. Leonardo se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno y solicitando el recibimiento a prueba en la segunda instancia. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Con fecha 29 de julio de 2014 la Sala dictó auto por el que se acordó no haber lugar a la práctica de la prueba testifical solicitada por la parte apelante, acordando la práctica de la prueba documental. Contra dicho auto se formuló recurso de reposición por la parte apelante.

Por auto de 15 de octubre 2014, estimándose el recurso de reposición interpuesto, se acordó la práctica de la prueba testifical solicitada, y una vez unida la prueba documental practicada, se señaló para el acto de la vista y la práctica de la prueba testifical el día 25 de marzo de 2015.

La vista pública tuvo lugar el día señalado con la asistencia de los Letrados de las partes que informaron en apoyo de sus pretensiones, y la asistencia de los testigos citados para la práctica de la prueba acordada, quedando registrado el acto en el correspondiente soporte de grabación.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone demanda en la que el actor indica, en esencia, que habiendo fallecido el padre de la actora y el demandado el 13 de junio de 1998, se efectuó partición de la herencia atribuyendo a la viuda, doña Rita , el único bien de la herencia y el 50% de la nuda propiedad y del usufructo vitalicio, y el 50% restante de la nuda propiedad a la actora y al hoy demandado.

El 26 de mayo de 2011 falleció la madre del actor y de la demandada. El 25 de noviembre de 2011 se suscribió escritura de aceptación y partición de la herencia de doña Rita , en la que se hicieron constar tres bienes muebles que se reparten por mitad entre ambos herederos.

El actor, continúa indicando la demanda, ha tenido conocimiento de que el 25 de noviembre de 1987 los causantes donaron a la demandada un bien inmueble que pertenecía a la sociedad de gananciales, haciéndose dicha donación sin dispensa de colación.

Indicaba que el 31 de julio de 2002 la demandada obtuvo un poder de su madre, el cual utilizó para realizar disposiciones en efectivo de la cuenta en la que el único ingreso era la pensión que percibía doña Rita , ascendiendo a 107.336 €, desde el año 2002 hasta febrero de 2011.

Alega igualmente el demandante que el 31 de julio de 2009, en uso del referido poder, la demandada procedió a la venta de la vivienda de su madre, sita en el PASEO000 , habiendo recibido 60.000 € de los compradores mediante contrato de arras, cantidad, continúa indicando la demanda, de los que se apropió la demandada.

Solicitaba se declarase la obligación de la demandada de integrar en la masa hereditaria el valor de 197.200 €, correspondiente al 50% del valor de la finca donada, así como el 50% de lo percibido en la venta del inmueble y se condenase a la demandada a rendir cuentas de las disposiciones efectuadas en la cuenta bancaria.

La parte demandada alegó, entre otras cuestiones, la prescripción de la acción interpuesta, ya que la acción supone la nulidad parcial del cuaderno particional, por lo que con arreglo al artículo 1301 del Código civil , el plazo de prescripción sería de cuatro años, mientras que el cuaderno particional de don Constancio fue protocolizado en noviembre de 1998.

Con respecto al fondo propiamente dicho alegó que su padre, dada la necesidad económica del demandante, vendió la participación que tenía en una fábrica de hielo y los fondos así obtenidos los donó a su hijo Don Leonardo , adquiriendo éste con el dinero así recibido su actual vivienda familiar. Tres años después, continúa indicando la contestación, con pleno conocimiento del demandante, sus padres le donaron el bien objeto del litigio con el ánimo de compensar e igualar la donación realizada al demandante.

Con respecto a la utilización del poder, señala que mediante las disposiciones realizadas satisfizo diferentes gastos como comprar una silla de ruedas, televisor, farmacia y ropas para residencia. Únicamente restarían por justificar 35.228,29 € que divididos entre agosto de 2002 a febrero de 2011 suponen 342,02 € mensuales, que son las normales para un gasto doméstico.

Negó haber recibido cantidad alguna como consecuencia de la venta del piso propiedad de su madre.

Formuló reconvención, ad cautelam, solicitando que se computase como donación colacionable el importe actualizado de 47.401,82 € que, afirmaba, había recibido el reconvenido como donación en metálico.

La sentencia que se recurre desestimó la demanda y la reconvención.

SEGUNDO.- Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por lo expuesto y razonado en la presente resolución.

TERCERO.- Tres son las pretensiones que ejercita el actor: la computación del valor del bien donado en las particiones hereditarias, tanto de su padre como de su madre, la rendición de cuentas por parte de su hermana-demandada por la disposición de fondos de la cuenta de su madre y el reintegro del 50% de aquello que hubiese percibido y no declarado como consecuencia de la venta de un inmueble sito en el PASEO000 .

CUARTO.-Con respecto a la colación, se desprende de lo actuado:

-Que don Constancio , casado en régimen de gananciales con doña Rita , otorgó testamento por el que legaba a su esposa usufructo universal y vitalicio de todos sus bienes e instituía herederos por partes iguales a sus dos hijos, hoy actor y demandada (documento 2 de la demanda).

-Don Constancio falleció el 13 de junio de 1998. El 19 de noviembre de 1998 se otorgó escritura de aceptación de la partición de su herencia, en la que constaba como único bien el inmueble sito en el NUM000 del PASEO001 , de carácter ganancial. La mitad de la propiedad se adjudicó a la esposa por la liquidación de los gananciales y por sus derechos en la herencia el usufructo universal y vitalicio de la mitad indivisa de dichos bienes, adjudicándose a los hijos la nuda propiedad de la mitad indivisa de los bienes (documento 3 de la demanda).

-Doña Rita falleció el 26 de mayo de 2011, habiendo otorgado testamento el 31 de julio de 2002, por el que instituía como herederos a sus dos hijos. El 25 de noviembre de 2011 se otorgó escritura de aceptación de la partición de su herencia en la que constaban como activo los saldos de dos cuentas corrientes y un depósito en Bankia, por un importe total de 325.157,95 €, adjudicándose dichos bienes por mitad a cada uno de los hijos de la causante, a razón de 162.578, 98 € cada uno (documento 4 de la demanda).

-El 25 de noviembre de 1987, los referidos causantes donaron a la hoy demandada la parcela sita en la CALLE000 NUM001 de la localidad de Batres (Madrid) (documento 5 de la demanda).

-Sobre dicha parcela se había construido un chalet unifamiliar, a tenor del pliego de condiciones y presupuesto presentados en el Ayuntamiento de la referida localidad el 20 de enero de 1972, siendo concedida la licencia para su construcción el 26 de enero de 1973 (documento 6 de la demanda).

El actor, que aporta tasación pericial de dicho chalet, valora el mismo en la cantidad de 394.000 €, solicita que se colacione el valor de dicho chalet, por mitad en las herencias del padre y de la madre, a razón de 197.200 € en cada una de ellas, y se le abonen 98.500 € por cada una de las herencias, como consecuencia del exceso de adjudicación que entiende existió a favor de su hermana.

QUINTO.- La sentencia recurrida señala que al ejercitarse acción de colación, vinculada con la acción de reducción de las donaciones inoficiosas, es de aplicar el pazo de caducidad de cinco años del artículo 646 del Código civil , el cual entiende cumplido ya que, indica, debe computarse desde la fecha de fallecimiento del padre, ya que al omitirse el cómputo del bien colacionable no se incluyó en la cuota usufructuaria de la madre.

El recurrente señala que no se alegó la prescripción de la acción con respecto a la herencia de la madre, y que la ejercitada es una acción de colación, no de nulidad del cuaderno particional. Señala que el plazo aplicable sería el de 15 años, previsto en el artículo 1964 del Código civil , y que aún tomando el de cinco años no sería aplicable a la herencia materna, ya que la madre falleció en 2011, interponiéndose la demanda en 2012.

SEXTO.- La acción que ejercita el recurrente, realmente es la de complemento de la partición prevista en el artículo 1079 del Código civil , ya que solicita que se mantengan las particiones realizadas, si bien complementadas con la colación del bien donado a la demandada.

Para evaluar si existe prescripción, es preciso analizar la acción que efectivamente se ejercita. Cuestión distinta es que la misma no sea la idónea para obtener la pretensión que se persigue, cuestión a la que se aludirá posteriormente.

A la acción de complemento ejercitada por el actor, considera la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2005 , le es aplicable el artículo 1965 del Código civil , dada su identidad con la acción de partición de la herencia.

Por tanto, no cabe entender prescritas las acciones ejercitadas por el actor.

SÉPTIMO.-No obstante, como se anticipaba, aun cuando el recurrente pretenda complementar la partición incluyendo el valor del bien colacionable, sin solicitar la nulidad de las particiones, tal vía no es adecuada ya que indica la doctrina jurisprudencial que la acción de complemento del artículo 1079 citado sólo tiene cabida cuando el valor de los bienes o derechos omitidos sea de escasa relevancia en la partición, señalando que cuando se predique con respecto a valores o bienes relevantes, lo procedente será la acción de anulabilidad.

Indica a este respecto la STS de 11-12-2002 (el subrayado es propio):

' si bien es cierto que algunas sentencias de esta Sala muestran un criterio flexible al permitir que por la vía del art. 1079 CC pueda verificarse la obligación de colacionar incluso en un momento posterior a la partición (así, STS 19-6-78 ), no lo es menos, de un lado, que la demanda solamente aludió a la colación en sus fundamentos jurídicos, citando los arts. 1035 y 1036 CC pero sin pedir ninguno de sus efectos propios según los arts. 1045 a 1050 CC ; de otro, que según la jurisprudencia de esta Sala, coincidente con un autorizado sector de la doctrina científica, la adición contemplada en el art. 1079 CC está indicada cuando los bienes omitidos sean de poca importancia en el conjunto de la herencia ( STS 15-2-88 ), cual sucedía en el caso litigioso con las parcelas de suelo rústico, pero no cuando la omisión se dé respecto de bienes importantes, en cuyo caso lo procedente es la acción de anulabilidad ( SSTS 7-1-75 y 31-5-80 )importancia que no cabe negar al negocio litigioso a la vista de las valoraciones que constata la sentencia recurrida y el planteamiento de la propia actora en su demanday finalmente, que precisamente por eso, y como atinadamente se razona en la sentencia de primera instancia, el art. 1079 CC no puede servir de amparo para, años después de la partición y vencido con mucho el plazo de ejercicio de las acciones de rescisión por lesión y anulabilidad de la misma, suplir su falta de ejercicio en tiempo y forma mediante una petición de complemento o adición que a su vez encubre la de una obligación de colacionar posterior en muchos años a la partición, es decir, precisamente cuando por el fallecimiento de ambos progenitores años atrás nada podían éstos aportar sobre el posible carácter oneroso de la transmisión del negocio al demandado, quien por su parte veía notablemente acrecentadas por el transcurso del tiempo sus dificultades para lograr una prueba plena, como parece exigir la sentencia recurrida, del carácter oneroso de su adquisición del negocio'.

En el presente supuesto, resulta claro, a juicio de esta Sala, que la acción que entabla el demandante van más allá de la mera adición de algún bien o derecho de escasa cuantía en relación con el caudal hereditario. Baste simplemente con tener en cuenta que en la partición de la herencia del padre únicamente existía un bien inmueble valorado en 20 millones Ptas., y mediante la acción que se ejercita, se pretende computar el valor de otro bien inmueble cuyo valor, según el demandante, alcanza los 394.000 €, y si bien por motivo del tiempo transcurrido la comparación en cifras resulta distorsionada por dicha circunstancia, no obstante resulta evidente que no se trata simplemente de complementar la partición efectuada con la introducción de objetos o valores de escasa relevancia, sino de realizar una nueva partición que, en vez de contemplar un único inmueble, añada el valor de otro bien inmueble no computado en su día.

En lo que respecta a la partición de la madre, como consecuencia de dicha partición el actor se adjudicó 162.578,98 €, y pretende que la demandada le abone, como consecuencia de la colación, la cantidad de 98.500 €, es decir, que como consecuencia de la acción que ejercita se haga pago de una cantidad que supondría un 60%, aproximadamente, de lo ya recibido, y supondría añadir al caudal hereditario de la madre una cantidad, 197.000 €, que igualmente supondría en torno a un 60% del importe del caudal hereditario que se tuvo en cuenta a la hora de efectuar la partición el cual ascendía a 325.157,95 €, lo cual pone de relieve que no se trata simplemente de complementar las particiones realizadas, sino de realizar nuevas particiones que escasa relación guardan con las que se efectuaron, tanto en lo cuantitativo como en lo cualitativo, y en aplicación de la doctrina que queda reseñada, únicamente a través de la acción de anulabilidad cabría cuestionar en la forma en que lo pretende el recurrente la partición efectuada.

Es más, partiendo de la propia valoración que hace el recurrente, éste lo que indica es que las particiones le han supuesto un perjuicio superior a la cuarta parte de aquello a lo que, según él, tendría derecho, para cuyo supuesto el artículo 1074 del Código civil prevé el ejercicio de la acción de rescisión.

OCTAVO.-Por lo indicado, aún cuando sea por argumentos no exactamente coincidentes con la sentencia recurrida, se llega a la misma conclusión, esto es, a la procedencia de desestimar la demanda. Ello por diferentes motivos, cualquiera de los cuales ya llevaría a tal conclusión.

En primer lugar, porque el actor no insta la nulidad de la partición. Por el contrario, solicita mantener sus efectos adicionando únicamente la colación del bien donado. Dado que la única vía para obtener la colación que pretende el actor, tal y como se señalaba, es la ineficacia de la partición y en consecuencia la realización de una nueva partición, y dado que el actor no lo solicita así, y toda vez que las resoluciones deben guardar relación con lo solicitado ( artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la pretensión formulada por él debe ser desestimada.

NOVENO.-A igual conclusión se llega si se tiene en cuenta que el hoy demandante va en contra de sus propios actos cuando, tras aceptar dos particiones de herencia sin hacer alusión a la colación, actualmente pretende hacerla valer.

Cierto es que la doctrina del Tribunal Supremo señala que la aceptación de una partición no supone actos propios impidan el posterior ejercicio de la acción de rescisión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 17 de Mayo de 2014 ), pero en el presente supuesto el actor ha aceptado sin objeción dos particiones, en las cuales se omitía toda referencia a la colación que hoy pretende hacer efectiva.

Aún cuando el demandante parece indicar en su demanda que ha tenido conocimiento reciente de la donación, tal alegación no sólo no queda probada sino desvirtuada por lo actuado.

El propio demandante aporta con su demanda diversas fotografías familiares al objeto de acreditar que el chalet estaba construido cuando fue donado (páginas 3 y 4 de la demanda y documento 8), y si bien no especifica a quien corresponden en concreto dichas fotografías, las mismas corroboran una cuestión que por otro lado resulta de la pura lógica ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como es el hecho de que la existencia de la vivienda unifamiliar había de ser conocida y disfrutada por toda la familia, incluido el demandante, máxime si se tiene en cuenta que la herencia del padre comprendía como único inmueble el domicilio familiar, y la de la madre únicamente saldos de cuentas corrientes y depósitos, por lo que no se trata de un patrimonio familiar tan extenso y prolijo que permita considerar que la existencia del chalet era desconocida por alguno de los integrantes de la familia, en concreto por el actor.

Y que dicho chalet había sido objeto de transmisión hubo de constarle al demandante cuando menos al fallecer su padre, toda vez que dicho bien no figura en la relación de los bienes que integran el patrimonio hereditario. Aparte de que resulta lógico inferir ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que el actor había de conocer que el bien había sido objeto de donación a su hermana, ya que no existe constancia de que se le haya ocultado tal hecho, y que en una relaciones familiares en las que no consta haya existido ausencia de contacto entre los familiares, ha de ser objeto de conocimiento por parte de todos ellos.

En todo caso la donación que se pretende traer a colación figura inscrita en el Registro, y la sentencia recurrida da por probado que la inscripción se produjo antes del fallecimiento de los causantes (folio 586), y tal apreciación, por otro lado correcta al no constar una inscripción tardía de la donación, no es negada por el recurrente, el cual únicamente señala que no la conoció porque no consultó el Registro y que otra cosa es que la juzgadora entienda que por efecto de la publicidad registral pudo conocerlo (folio 614), por lo que tampoco puede entenderse que nos encontremos ante un supuesto de donación cuya existencia se haya pretendido mantener oculta.

De todo lo indicado se desprende que el actor conocía la existencia de la donación, cuando menos desde el momento del fallecimiento de su padre, por lo que pudo instar la colación del bien posteriormente a través de la acción de rescisión, cosa que no hizo.

Por el contrario, fallece su madre y acepta la partición hereditaria sin que tampoco en ella figure la donación cuya colación pretende actualmente.

Es más, cuando acepta la partición de la herencia de su madre, lejos de indicar que se reserva las acciones que pudieran corresponderle para colacionar el bien, indica que 'se dan por pagados y satisfechos de cuantos derechos les correspondían en la herencia' (folio 34).

La doctrina de los actos propios se elabora sobre la base de la buena fe que ha de presidir el ejercicio de las acciones. Entendiéndose que no cabe crear una razonable expectativa en la parte contraria, basada en la actuación propia, y posteriormente desdecirse de la misma actuando en contra de dicha situación.

Existen actos propios cuando se realizan: 'los mismos como expresión del consentimiento han de realizarse con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo y para que tengan naturaleza de sujeción han de ser concluyentes y definitivos ( SSTS 16 de febrero de 1988 , 25 de enero de 1989 , 6 de noviembre de 1990 , 14 de mayo de 1991 y 27 de junio de 1991 , con lo que viene a ser del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto ( SSTS de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 y 4 de junio de 1992 )' (transcrito de la STS de 21-05-2001 ya citada, y en igual sentido las también citadas anteriormente STS 12-07-1997 , 24-05-2001 y 24-04-2001 , entre otras), no pudiendo actuarse en contra de los actos propios ya que ello entrañaría quebrar la buena fe que ha de presidir las relaciones jurídicas, ya que como indica la como indica la STS de 24-5-2001 , el ir contra los actos propios implica que ' exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente - sentencias, por citar entre las más recientes, de 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de octubre de 1992 , 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , 17 de diciembre de 1994 , 31 de enero , 30 de mayo y 30 de octubre de 1995 , 21 de noviembre de 1998 , 4 de enero , 13 de julio , 1 de octubre y 16 de noviembre de 1999 , 23 de mayo , 25 de julio y 25 de octubre de 2000 , 27 de febrero y 16 de abril de 2001 -.'(en similar sentido STS de 21-05-2001 , 15-06-2001 , 14-02-2002 , entre otras).

A juicio de esta Sala, quien de forma reiterada acepta dos particiones sin hacer objeción sobre la existencia de un bien colacionable cuya existencia le constaba, indicando además en la segunda de las particiones que consideraba totalmente pagados sus derechos hereditarios, debe entenderse que no puede posteriormente instar la colación del bien sin vulnerar sus propios actos y la buena fe que ha de presidir las actuaciones jurídicas.

Por otro lado, tal y como argumenta la Sentencia del Tribunal Supremo de 11-12-2002 , anteriormente transcrita, se ejercita la acción una vez que han fallecido ambos progenitores, impidiendo con ello acreditar en la forma más idónea las cuestiones relativas a la naturaleza del bien objeto de colación.

De haberse ejercitado en vida de la madre la presente acción, en lo que se refiere a la herencia del padre, sin duda la cuestión relativa a si existía intención de colacionar o no el bien por parte de los donantes, así como la posible existencia de otras donaciones a favor del actor, contarían con el inapreciable testimonio de la madre del demandante y demandado, que habría podido determinar de forma indudable tales cuestiones, evitando con ello la necesidad de acudir a testigos que, por ser referenciales, la sentencia recurrida considera no aptos para acreditar las donaciones al actor que alegó la demandada en reconvención, y con ello la intención de equiparar a la demandada con el actor a través de la donación.

DÉCIMO.- Por otro lado, en lo que se refiere a la herencia de la madre, los herederos, si bien mantenían el derecho a complementar la herencia si en lo sucesivo existían o aparecían bienes o derechos que perteneciesen a la sociedad conyugal o a la herencia, sin embargo, renunciaron expresamente a la acción de rescisión del artículo 1074 del Código civil (folios 33 vuelto y 34).

Como queda indicado, la única vía posible para introducir en las particiones hereditarias la colación que pretende el actor es a través de la acción de rescisión de la partición, acción a la que expresamente renunció el actor con respecto a la herencia de la madre.

UNDÉCIMO.- En relación con la rendición de cuentas, señala el recurrente que la demandada dispuso de 43.550 €, reintegrando 26.000 €, alegando que tal disposición se realizó como consecuencia del ingreso hospitalario de la madre, indicando que existe un saldo no explicado de 17.550 €.

Señala igualmente que se dan por ciertos gastos tales como la plusvalía, servicio doméstico y gastos de abogado, indicando que la plusvalía se abonó mediante domiciliación bancaria, que no consta la realidad del servicio doméstico y que los gastos de abogado y procurador no quedan debidamente acreditados, y que es incierto que entregase al actor la cantidad de 1.800 € para gasolina para ir a visitar a su madre.

Considera que, en contra de lo que indica la sentencia recurrida, los gastos realizados por la demandada no son razonables.

Tales alegaciones deben ser desestimadas.

DUODÉCIMO.- Ante todo, debe señalarse que, tal y como indica la sentencia recurrida, debe excluirse de la rendición de cuentas las relativas a los gastos que hayan podido realizarse tras la designación de la demandada como tutora, de cuyo cargo tomó posesión el 22 de febrero de 2011 (documento 26 de la demanda), ya que tal cuestión ha sido objeto de resolución en el procedimiento de incapacidad seguido ante el juzgado 94 de Madrid, y visto en grado de apelación por esta Audiencia Provincial (folios 568 y siguientes).

Si bien el artículo 1720 del Código civil impone a todo mandatario la obligación de rendir cuentas de su gestión, incluso cuando media convivencia y relaciones familiares ( STS 18-3-1959 , 28-10-1969 y 13-4-1995 ), no obstante a la hora de evaluar el rigor con que ha de exigirse la rendición de cuentas debe tenerse en consideración que no nos encontramos ante un supuesto de mandato retribuido, ni entre personas ajenas a los vínculos familiares.

Se trata de analizar los gastos que la hoy demandada, a cuyo cuidado estuvo su madre, cuando menos desde el año 2003, vino realizando con cargo a las cuentas de ésta.

Obviamente, ante esta situación de hecho, no se puede exigir a quien se hace cargo de su progenitor, sin estar constituido en tutor del mismo, que lleve una contabilidad de los gastos realizados para atender a su familiar, tan prolijo y detallado como para poder justificar todos y cada uno de los gastos en los que haya podido incurrir como consecuencia de dichos cuidados.

De ser así, lo que constituye una actividad desinteresada y derivada del afecto que surge de la relación paterno-filial, podría constituirse en una fuente de deudas para quien, además, se hizo cargo de los cuidados del progenitor.

Por tanto, ni cabe exigir una prueba absolutamente prolija y detallada, impropia de quien, simplemente, se hace cargo de los cuidados y gastos domésticos de su madre, ni cabe exigir que realice reintegros, siempre que los gastos que haya realizado sean moderados y acordes a las circunstancias.

DECIMOTERCERO.- Con carácter general cabe señalar que, tal y como indica la sentencia recurrida, no consta que la madre del recurrente, y de la demandada, haya opuesto objeción alguna a las disposiciones que ésta realizaba.

Con respecto a los gastos de abogado y procurador, se aporta un recibo de 30 de junio de 2010 el que se reconoce la recepción de 3.000 €, entregados por la demandada como provisión de fondos para la contestación a la demanda de incapacidad interpuesta contra la madre (documento 14), así como ingreso de 3.000 € en concepto de provisión de fondos efectuado el 29 de octubre de 2010 (documento 15), no existiendo motivo para dudar de la veracidad y autenticidad de dichos documentos, por lo que tales gastos resultan sobradamente justificados.

Con respecto a los gastos de servicio doméstico, el propio actor indica en su demanda que su madre fue diagnosticado en el año 2002, con 82 años de edad, de Alzheimer y que convivía con la demandada desde al menos el año 2003 (folio 4). Señala igualmente que el 20 de mayo de 2008 se fracturó la cadera, fecha a partir de la cual estuvo ingresada en algún hospital o residencia (folio 5).

En tales circunstancias, el que desde noviembre de 2007 a febrero de 2011 se haya contratado servicio doméstico, a razón de 450 € mensuales, resulta un gasto absolutamente verosímil, aun cuando no se aporte justificación escrita del mismo. Es más, teniendo en cuenta que al fallecimiento de la madre ésta tenía saldos en cuentas corrientes y depósitos por valor superior a 300.000 €, lo cual revela que contaba con una posición económica desahogada, lo que resultaría anómalo y de una excesiva austeridad, sería el hecho de que, pese a sus circunstancias de salud y económicas, hubiese tenido que ser la demandada la que, por sí sola, atendiese a los cuidados de la madre y de la casa sin valerse de ayuda alguna. Lo que resulta llamativo es que hasta el año 2007 no se haya recurrido a ayuda de terceros para hacer frente a la situación existente.

Únicamente los 1.800 € que se indican entregados al actor para gasolina y los 5.108,99 euros de plusvalía, que efectivamente consta que fueron pagados con cargo a la misma cuenta desde la que se hicieron las disposiciones (documento 19 de la contestación, a en relación con los documentos 13 y siguientes de la demanda), procede descontar del importe de los gastos a los que alude la parte demandada al contestar a la demanda.

Aún así, si se tiene en cuenta que realmente dispuso de 77.330 €, dados los reintegros que realizó la demandada, y que resultarían acreditados gastos por valor de 35.193 €, ello supondría que la demandada ha realizado disposiciones por valor de 42.137 €, en los ocho años y medio que van desde agosto de 2002, hasta el 22 de febrero de 2011, lo cual suponen unos 400 € mensuales para gastos sin justificar, entre los que obviamente se encontraría la alimentación, vestido y demás gastos que, por usuales y menudos no se acostumbra a justificar por escrito, lo cual, dadas las circunstancias económicas y de salud de la madre, no se puede considerar en modo alguno como un gasto excesivo, tratándose por el contrario de un gasto razonable, e incluso moderado, si se tiene en cuenta que, tal y como se indicaba, la madre del recurrente y de la demandada disponía de saneadas cuentas corrientes y depósitos de valores, y percibía además una pensión mensual de unos 1.000 €, tal y como se desprende de la libreta de ahorros aportada documento 13 de la contestación, por lo que la rendición de cuentas que ofrece la demandada en su contestación a la demanda, justifica cumplidamente las disposiciones realizadas.

DECIMOCUARTO.- La tercera pretensión del recurrente se fundamenta en que, con motivo de la venta de la vivienda de la madre realizada el 31 de julio de 2009, la demandada recibió 60.000 € adicionales de los compradores mediante contrato de arras o señal firmado con anterioridad a la escritura de compraventa.

DECIMOQUINTO.- Obviamente, corresponde al demandante probar que la demandada recibió dicha cantidad por aplicación del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No existe prueba que acredite en modo alguno tal alegación. Ya indicaron por escrito los compradores del inmueble en la primera instancia que nada habían recibido aparte de lo que figuraba escritura de compraventa (folio 564), y así lo ratificaron ante esta Sala en prueba testifical.

Por su parte, a través de la prueba documental practicada también en esta segunda instancia, se constata que el único contrato que obra ante la entidad Ibercaja, que gestionó el préstamo hipotecario, es el contrato de compraventa.

Cabe añadir que el actor parece entender que, al no constar la entrega de cantidades previas a la suscripción de la escritura pública, ha tenido que existir alguna entrega en concepto de arras o señal, pero la existencia de arras o señal no es una parte inherente al contrato de compraventa, sino un posible pacto que puede o no existir, tal y como resulta del artículo 1454 del Código civil que señala que 'si hubiesen mediado arras o señal', lo cual revela que no necesariamente en todo contrato de compraventa ha de mediar tal entrega de cantidades antes de la entrega del precio.

Pero por otro lado, precisamente, lo habitual es que las entregas por anticipado se descuenten posteriormente del precio una vez que se perfecciona el definitivo contrato de compraventa, por lo cual, del argumento de que mediaron arras o señal, que se cifran, no se sabe por qué, en 60.000 €, no se puede inferir que no fueron recogidos posteriormente en la escritura pública y además que se los apropió la demandada, ya que aun suponiendo que hubiera podido existir dicha entrega previa -lo cual se indica a efectos pura y exclusivamente dialécticos, ya que ninguna prueba existe sobre tal entrega previa-, aún en tal hipótesis, no existe motivo para entender que dichas cantidades no se hubiesen tenido en cuenta posteriormente a la hora de pagar el precio, y menos aún que se las hubiese apropiado la demandada.

DECIMOSEXTO.- Con arreglo a los artº 398.1 y 394, ambos LEC , y dado que se desestima el recurso, procede imponer al recurrente el pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Leonardo contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2013 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 1566/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 67 de Madrid en los que fue demandada Dª Sofía , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo al recurrente el pago de las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0123-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe