Sentencia Civil Nº 168/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 864/2012 de 25 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECIOCHO DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO N.º 81/2011.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 864/12

SENTENCIA N.º 168/2015

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veinticinco de marzo de dos mil quince.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario N.º 81/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de Málaga, sobre desistimiento de contrato, resolución de contrato y reclamación de cantidad, seguidos a instancia de la entidad mercantil INVESTMENT LINE STAR, S.L., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Rodríguez Fernández y asistida por los Letrados Don Manuel Garrido Mora y Don José Moreno Aguilera, frente a la entidad mercantil NUTRICAFES, S.A., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa María Mateo Crossa y asistida por los Letrados Don Luis Javier Vidal Calvo y Don Juan García Cisnal, que formuló reconvención, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante reconvenida contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de Málaga dictó Sentencia de fecha 8 de marzo de 2012 , en el Juicio Ordinario N.º 81/2011, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'F ALLO:Que, desestimando la demanda formulada por la entidad mercantil INVESTMENT LINE STAR, S.L., representada por la Procuradora doña Ana María Rodríguez Fernández, contra la entidad mercantil NUTRICAFES, S.A., representada por la Procuradora doña Rosa Mª Mateo Crossa, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la expresada demandada de los pedimentos de aquella demanda.

Que, estimando la demanda formulada por la entidad mercantil NUTRICAFES, S.A., representada por la Procuradora doña Rosa Mª Mateo Crossa, contra la entidad mercantil INVESTMENT LINE STAR, S.L., representada por la Procuradora doña Ana María Rodríguez Fernández:

1º.- DEBO DECLARAR Y DECLARO resuelto el contrato de distribución suscrito entre las partes en fecha de 11 de mayo de 2009 por muto acuerdo prestado a tal efecto por las partes contratantes con efectos al día 25 de noviembre de 2009.

2º.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la expresada reconvenida a abonar a la reconviniente la suma de CUARENTA Y SEIS MIL EUROS NOVECIENTOS OCHENTA EUROS (46.980.- Euros), más los intereses legales de la referida cantidad, desde la interpelación judicial hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas por esta demanda a la demandante reconvenida.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante reconvenida, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia desestima la demanda formulada por la entidad mercantil INVESTMENT LINE STAR, S.L. en la que interesaba que se declarara que el contrato comercial para la distribución en exclusiva de Tonino Lamborghini Energy Drink suscrito entre las partes, ha quedado extinto conforme a la estipulación 3.2 por desistimiento unilateral de la parte demandante, o en su caso, resuelto por incumplimiento grave y culpable de la demandada, condenándola al abono a la actora del beneficio que habría debido tener durante el tiempo que estuvo vigente y eficaz, cifrado en la cantidad de 328.300,80 €; y estima la demanda reconvencional y declara resuelto el contrato de distribución suscrito entre las partes en fecha de 11 de mayo de 2009 por mutuo acuerdo prestado a tal efecto por las partes contratantes con efectos al día 25 de noviembre de 2009, condenando a la actora a abonar a la demandada reconviniente la suma de 46.980 Euros, más los intereses legales. Frente a dicha sentencia se alza en apelación la parte demandante reconvenida que alega en el recurso en primer lugar que conforme a la estipulación 3.2 del contrato, el plazo inicialmente previsto de duración alcanzaba hasta el 21 de diciembre de 2013, pudiendo el distribuidor exclusivo, esto es, la demandada, durante el año 2009, 'renunciar' a su prórroga siempre que lo hiciese antes del 1 de noviembre de ese año, de forma que si no lo hiciese, el contrato se prolongaría automáticamente, si bien, el distribuidor exclusivo podría renunciar a las prórrogas sucesivas realizándolo con un mínimo de seis meses, estimando el recurrente que el tenor literal de la cláusula es claro y diáfano, y la propia juzgadora a quo constata que la demandada no procedió a dar por resuelto el contrato en la forma establecida en el mismo, y ello comporta que durante el año 2009 y también en 2010, el contrato estuvo en vigor, produciendo plenos efectos, no estando de acuerdo con la conclusión de la sentencia que entiende que el contrato se resolvió por mutuo acuerdo entre las partes fundado en consentimiento tácito de la parte recurrente, estimando que se incurre en error derivado de no haber tenido en cuenta ni apreciado que el autor del correo electrónico de 23 de noviembre de 2009, que la sentencia se considera como elemento principal para entender resuelto el contrato de mutuo acuerdo, no fue realizado ni por tanto emitida la declaración de voluntad que en él se contiene, por el administrador de la entidad INVESTMENT LINE STAR, S.L., sino tan sólo por un intermediario comisionista, siendo por tanto nula su capacidad de representación y su vinculación de la sociedad, ya que no representaba a la entidad, ni orgánicamente, en virtud de mandato representativo singular y expreso, y mucho menos a unos efectos tan trascendentales como la resolución del contrato de distribución exclusiva para todo el territorio de Portugal; y en el presente caso, la entidad apelante, en todas las negociaciones y la conclusión del contrato actuó por medio de su órgano social, su administrador, por lo que la resolución contractual, incluso de modo consensual tácito, tendría que haber venido de su administrador único, que es quien con su cargo podría haber vinculado a esta sociedad, administrador único que además era conocido e identificado por la demandada. Añade la apelante que hay dos actos posteriores a ese inexistente acuerdo tácito resolutorio, que acreditan, por un lado, que los actos de los que se pretende hacer derivar la supuesta resolución no tienen la claridad, contundencia, creencia o univocidad precisos para otorgarles un valor inequívoco concluyente de resolución convencional del contrato, como lo demuestran los correos electrónicos aportados a las actuaciones, obviados en la instancia, de fecha 22 de diciembre de 2009 y 27 de noviembre de 2009, que vienen a poner de manifiesto, que en ningún caso, los correos electrónicos de 23 y 25 de noviembre de 2009 supusieron mutuo acuerdo tácito de resolución del contrato, como lo reconoció la parte demandada en su correo electrónico de 22 de diciembre en el que manifestó que hasta dicha fecha la entidad INVESTMENT LINE STAR, S.L. no había resuelto el contrato por lo que estaba plenamente en vigor. En segundo lugar se alega en el recurso, que junto a la pretensión de declaración de resolución del contrato, se interesaba en la demanda una pretensión de condena consistente en el abono de beneficio que habría debido tener la entidad INVESTMENT LINE STAR, S.L., durante el tiempo en que el contrato estuvo vigente y eficaz, y que cifraba en la cantidad de 358.300,80 €, y en concreto hace referencia el apelante en este motivo a las obligaciones asumidas por las partes en el contrato, y señala, respecto de la entidad mercantil NUTRICAFES, S.A., que su obligación consistía en comprar como mínimo un contenedor del producto al mes durante el tiempo que durara el contrato, esto es, durante el año 2009, seis palets, y 12 en el año 2010, sin que la demandada haya cumplido dicha obligación, como se reconoce expresamente en el interrogatorio por su legal representante, lo que implica, de conformidad con el artículo 1124 del Código Civil , que la parte afectada por el incumplimiento puede exigir su cumplimiento y la indemnización de los perjuicios irrogados; y en el concreto caso, la voluntad manifiestamente rebelde al cumplimiento del contrato y que en última instancia determinó su frustración, no puede ser imputable sino a la demandada, que se negó a cumplir el contrato en los términos a los que previamente se había obligado, siendo dicha parte quien primeramente incumplió el contrato no realizando el pedido mensual que se había obligado, como se desprende de la prueba practicada, por lo que no se puede achacar a la actora el incumplimiento de su obligación de suministro del producto, porque ello sólo puede llevarse a cabo si la demandada lo pedía, y tampoco se puede imputar a la actora el no suministro del producto por no haber asegurado su abono conforme a la carta de crédito que le era exigible, y según se había realizado en el pedido de los tres primeros contenedores, además de existir fundadas razones para pensar que no se iba a abonar dadas las manifestaciones de la demandada, exigiendo un nuevo precio del producto; y finalmente, en lo relativo al supuesto incumplimiento de la obligación de la parte actora de colaborar y contribuir específicamente a la publicidad y promoción de las ventas en Portugal, señala el apelante que su obligación era la de colaborar con la actividad promocional que realizara la parte apelada, no por tanto en realizarla o promoverla, y además no cumplió con sus obligaciones, pues consta que proporcionó la recurrente material de naturaleza publicitaria, y además la distribución del producto habría de hacerse también en superficies comerciales, supermercados etc., en los cuales la demandada tenía capacidad de penetración y en donde la actividad publicitaria no requería la relevancia que se le quiere dar. Por ello, estima la recurrente que si el contrato no se resolvió hasta el mes de noviembre de 2010 y durante todo el tiempo que estuvo en vigor la demandada incumplió con la obligación principal que le correspondía de comprar un contenedor del producto al mes durante el tiempo que durara el contrato, ello hace que resuelto el contrato instancia de la apelante, ésta puede exigir el resarcimiento de los daños. En tercer lugar, se alega en el recurso, que junto a la desestimación de la demanda principal, la sentencia acoge la reconvención formulada y condena a la actora reconvenida a pagar la suma de 46.980 € por entender que, no habiendo suministrado el cuarto palet gratuito a que se vio obligado, se entiende sustituida dicha obligación por el abono del descuento equivalente convenido por las partes, es decir, un 25% menos en cada una de las facturas cobradas por los contenedores servidos. En este motivo alega la apelante que en cuanto a la nota de abono emitida por la misma, que da lugar a la reclamación de la demandada reconviniente, aportada como documento número 10, que para fijar su contenido y alcance debe tenerse en cuenta que su emisión se produce en el entorno de las conversaciones, negociaciones entre las partes, de las cuales se fijó un nuevo precio unitario por cada unidad de producto que pasó de 0,75 €/unidad a 0,57 €/unidad, según resulta del correo electrónico de 26 de octubre de 2009, y de los actos coetáneos unidos a su tenor literal, se desprende, según el recurrente, que la misma no implicaba el abono inmediato e indeterminado la cantidad reconocida en la sentencia a la demandada, sino que su pago apareció vinculado, condicionado a 'servir un contenedor con el mismo descuento en precio', esto es, a la petición de un nuevo contenedor al que resultaría aplicable el mismo descuento que a posteriori de su pago se convino entre las partes en relación con los tres ya suministrados, y que de haberse llevado a cabo había generado la obligación de abono de la cantidad contenida la nota de descuento; pero faltando dicha premisa ineludible, no se puede reclamar, ni por tanto condenar al abono de la cantidad recogida en la nota de crédito cuyo pago aparecía vinculado, suspensivamente condicionado a la petición y pago de un nuevo contenedor del producto conforme al nuevo precio convenido, de modo que si esto último no se produjo, la obligación de abono de la cantidad no resulta exigible. Añade que la parte apelada no interesó en su demanda reconvencional el cumplimiento íntegro de las obligaciones establecidas en el contrato -la entrega de un cuarto contenedor gratuito- sino que por el contrario interesa el abono de una cantidad vinculada a la previa solicitud de un nuevo contenedor, sin que quepa mezclar ni confundir una y otra obligación, pues no es esa compensación por el contenedor no suministrado, sin un descuento sobre el precio abonado, y condicionado al suministro y pago de un nuevo contenedor con el precio nuevo menor, de tal modo que si esto último no se produjo, no cabe estimar la reclamación de cantidad; interesándose por último la estimación de la demanda principal, la desestimación de la demanda reconvencional, y la consiguiente imposición de costas de la primera instancia a la parte demandada. Frente este recurso se opone la apelada, que alega que ha resultado acreditado que la misma no incumplió en absoluto el compromiso de comprar un contenedor de producto al mes, toda vez que las partes alcanzaron un acuerdo para la resolución del contrato mediante los correos electrónicos cruzados entre ambas sociedades los días 23, 25 y 27 de noviembre de 2009, aportados como documentos 5, 6 y 7 de la contestación a la demanda, que revelan que desde el mes de noviembre de 2009, el contrato quedó resuelto por conformidad de ambas partes; habiendo quedado igualmente acreditado el defectuoso cumplimiento de sus obligaciones contractuales por la parte apelante, incumplimientos que se concretan en los reiterados retrasos en el suministro a la apelada del material y equipamiento necesario para la organización y desarrollo de las actividades promocionales del producto en Portugal, que constituyeron importantes obstáculos para la implantación e introducción del producto en dicho país, ya que el objeto del contrato era la introducción y distribución del producto en Portugal, siendo los incumplimientos de la apelante los que condujeron al acuerdo de terminación del contrato; y añade que el autor de los correos electrónicos de 23 y 27 de noviembre de 2009, D. Jose Ignacio , era la persona con la que se trataban las cuestiones relativas a la promoción del producto, a la que se dirigían las quejas, reclamaciones y solicitudes de cualquier género, y era también la persona con la que se negoció la emisión de la nota al abono por importe de 46.890 €, y la persona con la que se negoció en noviembre de 2009 la resolución del contrato, invocando la aplicación de la figura del factor notorio del artículo 286 del Código de Comercio , y la doctrina de los actos propios, sin que la parte apelante contactara con la apelada desde el 29 de diciembre de 2009, fecha de su último correo electrónico, hasta el 21 de julio de 2010, fecha en que le remitió el sorpresivo requerimiento de cumplimiento contractual y pago de cantidades.

SEGUNDO.- Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

La Sentencia apelada concluye apreciando un comportamiento de la actora, representativo de un verdadero consentimiento tácito, que la vincula al mantenimiento del estado de cosas por ella consentido, y considera que el contrato fue resuelto de mutuo acuerdo por las partes en fecha 25 de noviembre de 2009, pese a que no se cumplió el requisito formal previsto en el mismo contrato (preaviso por escrito con anterioridad al día 1 de noviembre de 2009), no pudiendo pretender ahora la demandante que dicho contrato se prorrogó para el año 2009, por lo que desestima la acción ejercitada por la demandante reconvenida y estima la acción ejercitada por la reconviniente, declarando la resolución del contrato por mutuo acuerdo prestado a tal efecto por las partes contratantes prestado en fecha de 27 de noviembre de 2009. Para llegar a dicha conclusión la juzgadora a quo se basa en la existencia de elementos en el comportamiento de la demandante que pueden ser interpretados claramente como representativos de un consentimiento tácito de la no prórroga del contrato para el año 2010 y que, por tanto, impiden que se pueda reclamar que dicho contrato continuó vigente dicha anualidad y no finalizó en el año 2009, en contradicción con aquella conducta, siendo dichos elementos los siguientes: (A) Múltiples correos electrónicos habidos entre las partes a partir del día 27 de octubre de 2009, en que las partes intentaron solucionar las divergencias sufrida, principalmente, en la revisión del precio del producto como consecuencia de la sustitución de la entrega de un cuarto contenedor de producto gratuito por la aplicación de una rebaja del 25% sobre el precio de los tres primeros contenedores, actividades promocionales del mismo y entrega tardía por la demandante de material promocional convenido, discrepancias éstas últimas surgidas en junio de 2009; y en concreto valora esencialmente el correo electrónico remitido por la demandante a la demandada en fecha de 12 de noviembre de 2009 y respuesta de ésta en igual fecha, en que las partes fijan claramente sus posiciones y discrepancias, señalando que en caso de no solventarse se resolvería el contrato, y principalmente el correo remitido por la demandante a la demandada en fecha de 23 de noviembre de 2009 que literalmente dice que ' como ya le he comentado, si no hay por su parte un compromiso de comprar, las condiciones y precios tienen que ser renegociados. Nosotros tampoco podemos perder más tiempo, si no quieren asumir un compromiso de comprar para el año 2010, entonces lo mejor es que sigamos caminos diferentesya que nosotros sólo daremos la exclusividad a Nutricafés con las condiciones ya comentadas de 0,57 euros por lata y un mínimo de un contenedor por mes ', sugerencia ésta (de seguir caminos diferentes, lo que no es sino finalizar la relación contractual) aceptada por la demandada en correo remitido a la demandante en fecha de 25 de noviembre de 2009 (' ya que su posición es intransigente en relación al compromiso de compra y como nosotros no estamos dispuestos a comprar un producto que no sabemos si podemos vender, entonces aceptamos su sugerencia (referida en el último e-mail que me envió) de cada uno siga su camino (entiéndase: terminar el contrato de distribución en exclusividad al amparo de la cláusula 3.2).Con esta decisión suya, entiendo que ya tendrán en vista otras soluciones para la distribución del producto en Portugal. Quería en esta ocasión plantearles qué desean que se haga con cerca de 56 palés del producto que tenemos en stok (...)', aceptación por la parte demandada de la sugerencia de la demandante de terminar el contrato al amparo de la cláusula 3.2, esto es, que no se prorrogara el contrato para el año 2010, a la que la ésta no puso ningún impedimento en correo remitido nuevamente a la demandada en fecha de 27 de noviembre de 2009 en que se decía '(...) por lo que nosotros ahora tendremos que comenzar todo de nuevo y cerrar un acuerdo con alguna otra empresa (por lo que reconoce que su acuerdo con la demandada ha finalizado ). Respondiendo a su pregunta sobre el stock que tiene Nutricafés, pueden poner lo a la venta puesto que nosotros en este momento no tenemos a nadie a quien se lo podamos entregar'. (B) Los propios actos de la demandante con posterioridad a los contundentes correos electrónicos de fecha de 23 y 25 de noviembre de 2009, en que no reclama el cumplimiento por parte de la demandada del contrato ni envía el producto a ésta, desprendiéndose, según la Sentencia, de la totalidad de los correos electrónicos posteriores a dicha fecha que las partes sólo siguieron discutiendo los efectos de la resolución del contrato mutuamente aceptada por ambas partes, por la demandante, en correo de fecha de 23 de noviembre de 2009, por la demandada, en correo de fecha de 25 de noviembre de 2009); siendo el último correo remitido por la demandante a la demandada en fecha de 29 de diciembre de 2009, en que se interesa a la demandada la remisión de datos para la liquidación definitiva de los flecos del contrato, contestado por la demandada en correo de fecha de 6 de enero de 2010, no respondido por la demandante, respuesta que requirió la demandada en ulteriores correos electrónicos de 15 y 28 de enero de 2010. Y destaca igualmente que con posterioridad al correo electrónico de fecha 29 de diciembre de 2009, la demandante no se dirigió a la demandada sino hasta el día 21 de julio de 2010, en que, contrariamente a sus propios actos, interesa el cumplimiento del contrato cuando había guardado absoluto silencio durante siete meses.

TERCERO.- En el primer motivo de recurso se pretende atacar la anterior valoración probatoria alegando que no puede otorgarse la virtualidad probatoria que la Sentencia otorga al correo electrónico de 23 de noviembre de 2009 , que considera como elemento principal para entender resuelto el contrato de mutuo acuerdo, obviando que el mismo no fue realizado ni por tanto emitida la declaración de voluntad que en él se contiene por el administrador de la entidad INVESTMENT LINE STAR, S.L., sino tan sólo por un intermediario o comisionista, siendo por tanto nula su capacidad de representación, y vinculación de la sociedad, ya que no representaba a la entidad, ni orgánicamente ni en virtud de mandato representativo singular y expreso, y mucho menos a unos efectos tan trascendentales como la resolución del contrato de distribución en exclusiva para todo el territorio de Portugal, alegando que la entidad apelante, en todas las negociaciones y en la conclusión del contrato actuó por medio de su órgano social, su administrador, por lo que la resolución contractual, incluso de modo consensual tácito, tendría que haber venido de su administrador único, que es quien con sus actos podría haber vinculado a esta sociedad, administrador único que además era conocido e identificado por la demandada. Este motivo de recurso ha de decaer. Estaríamos ante la figura del mandato aparente, que se da, conforme ha declarado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 7 de octubre de 2014 , cuando el mandante aparente, con su comportamiento, genera en el tercero con quien se relaciona la convicción de la existencia del mandato, corroborado por la actitud del mandatario que actúa frente al tercero bajo esta apariencia de representación. Y como expusiera dicho Tribunal en la Sentencia de 27 de noviembre de 2012 , 'la jurisprudencia hace tiempo que se hizo eco de la doctrina que entendía que debía ser mantenido en su contrato quien lo realizó de buena fe con un representante aparente ( SSTS 24 de noviembre de 1989 , 27 de septiembre de 1995 , 31 de mayo de 1998 , 18 de marzo de 1999 y, más recientemente, la Sentencia 266/2008 , de 14 de abril). Para su apreciación, se exige que el tercero de buena fe haya fundado su creencia de buena fe no en meros indicios sino en la consistencia de una situación objetiva, de tal significación o fuerza reveladora que el haberla tomado como expresión de la realidad no puede imputársele como negligencia descalificadora. En este sentido, en la sentencia 266/2008, de 14 de abril , nos referíamos a que la confianza del tercero en la existencia del poder fuera razonable y no debida a su negligencia'. Y sobre la doctrina del factor notorio, al amparo del art. 286 CC , ha declarado la STS de 12 de noviembre de 2012 , que dicho precepto considera al factor como apoderado de una empresa, cuya condición sea notoria referida en el aspecto objetivo a las operaciones relativas al giro o tráfico del establecimiento, que es donde opera la defensa de los terceros de buena fe: así se expresa la sentencia de 7 de mayo de 1993 EDJ 1993/4299 . Por lo que la empresa no puede oponer a terceros de buena fe, la transgresión de facultades por el factor notorio, tal como prevé el citado artículo 286 del Código de Comercio del que se desprende que su fundamento es el principio de protección de la apariencia jurídica. Y continúa argumentando que, ante el factor notorio , no tiene el tercero de buena fe llevar a cabo una investigación en el registro mercantil. No sólo podría paralizar el tráfico jurídico, sino también obviar los mencionados principios de la protección a la apariencia jurídica y a la buena fe. Estos protegen firmemente la confianza en la apariencia con la finalidad de potenciar al máximo la protección del tercero de buena fe, de modo que para destruir ésta haya que probar que éste conocía el acto inscrito y no publicado. Y añade la misma Sentencia, que las Sentencias de 28 de septiembre de 2007 y 14 de abril de 2009 abonan el criterio mantenido, ya que resaltan la apariencia y que los negocios se refieran al propio giro o tráfico de la empresa, lo mismo que las sentencias de 31 de marzo de 1998 y 2 de abril de 2004 . Y la STS de 30 de octubre de 2013 resalta igualmente en favor de la validez y eficacia de los actos de representación indirecta, que la Sala Primera , Sentencia de 15 de marzo de 2013 (núm. 827, 2012) ha reforzado el papel que juega el criterio de conservación de los actos y negocios jurídicos no sólo con regla hermenéutica o interpretativa sino también con Principio General del Derecho.

En el presente caso, ha quedado acreditado que D. Jose Ignacio había intervenido en las relaciones con las partes, y no puede ampararse en la falta de representación, la parte apelante, para eludir las manifestaciones realizadas por el mismo, y en concreto, el contenido de los correos electrónicos de 23 y 27 de noviembre de 2009. En primer lugar, aunque el contrato figure firmado por D. Carlos Miguel en representación de la apelante, el contrato también aparece firmado por D. Jose Ignacio como Director Comercial bajo la expresión 'Delegación Nacional de Portugal Tonino Lamborghini Energy Drink'. El mismo aparece igualmente como firmante de los correos fechados el 27 de octubre de 2009, 12 y 17 de noviembre de 2009, y de su contenido se aprecia que actúa como representante de la apelante, expresándose incluso en plural, por ejemplo en la oferta de un mejor precio, e incluso correos que se envían al Sr. Carlos Miguel son también remitidos al Sr. Jose Ignacio , por lo que de acuerdo con la jurisprudencia expuesta no pueda la apelante pretender ampararse en una ausencia de representación orgánica del Sr. Jose Ignacio para negar eficacia y validez al contenido de dichos correos de 23 y 27 de noviembre de 2009, de donde se colige el consentimiento tácito resolutorio, pese a que no se cumpliera lo previsto en el contrato, sin que a dicha conclusión sea obstáculo el contenido del correo de fecha 22 de diciembre de 2009, siendo todos ellos correctamente valorados en la instancia, de los que se deduce que las partes esteban en negociaciones para llegar a un acuerdo sobre la continuidad de la relación o en su caso sobre la resolución del contrato.

CUARTO.- En segundo lugar se alega en el recurso que no hubo incumplimiento imputable a la parte apelante, negando que no hubiera colaborado en la actividad promocional y publicitaria con la apelada. En la sentencia apelada se desestima la segunda de las acciones ejercitadas por la demandante, acción de exigencia de responsabilidad civil contractual, en reclamación de los daños y perjuicios derivados de la resolución del contrato por incumplimiento contractual de la demandada, reclamándose por este concepto la cantidad de 358.300,80 euros, por el lucro cesante consistente en pérdida de los beneficios que hubiera obtenido de no haberse incumplido el contrato por la demandada durante los años 2009 y 2010 (cifrado en el precio que hubiera obtenido por 13 contenedores, 2 durante el año 2009 y 11 durante el año 2010), y se argumenta que la parte demandada niega que haya incumplido sus obligaciones, y reconoce que si no compró un palet mensual fue por el propio incumplimiento de la demandante de sus obligaciones, en concreto, de suministrar los productos para realizar acciones de publicidad del producto, y de no entregar un cuarto palet gratuito del producto tal como fue acordado, o la sustitución de dicho palet por un descuento del precio, y que como única prueba del incumplimiento de la demandante, la demandada ha propuesto el interrogatorio de parte que reconoce que no se cumplió la obligación de compra, pero debido a la propia actitud incumplidora de la demandada, y la declaración testifical de don Jose Ignacio , que reconoce igualmente dicho incumplimiento de la obligación de compra, reconociendo igualmente que las partes acordaron que de los cuatro primeros palés, uno fuera gratis; y por el contrario, de la prueba practicada (documental, consistente en múltiples correos electrónicos habidos entre las partes, en que la demandada reclamaba desde junio de 2009 a la demandante que cumpliera las obligaciones que ésta había asumido, principalmente en cuanto a suministro de productos promocionales sin los cuales no podía promocionar el producto, y correo electrónico de 6 de enero de 2010, en que la demandada enumeraba las actividades que había desarrollado en orden a la promoción del producto; declaración testifical de doña Fátima , don Benito , don Ceferino y don Demetrio , se desprende que si la demandada no cumplió la obligación de compra en su día asumida fue por la propia actitud incumplidora de la demandante, la cual no proporcionó a la demandada en tiempo los materiales promocionales del producto (por lo que incumplió la obligación de apoyo y colaboración en la promoción del producto asumida en el contrato), lo que hizo que la demandada no pudiera promocionar adecuadamente el producto y darle salida; incumplimiento de la demandante que fue especialmente relevante en los meses de verano (meses de mayor venta del producto) y que produjo en la demandada la acumulación del producto, por lo que no tenía sentido mayor adquisición. Ciertamente teniendo en cuenta la finalidad del contrato, no se comparte la argumentación de la recurrente sobre el carácter accesorio de la actividad de suministro del material promocional, debiendo compartirse la valoración probatoria realizada en la instancia para desestimar la pretensión indemnizatoria formulada por la apelante, al no haberse acreditado un incumplimiento de la demandada que pueda ser calificado de culpable, en el sentido de ser exclusivamente imputable a una voluntad de aquélla obstativa al normal desenvolvimiento de sus obligaciones contractuales, habiendo reconocido la propia apelante los retrasos en el cumplimiento de sus obligaciones, como demuestra por ejemplo el correo de 27 de octubre de 2009 (folio 81), que no le faculta para reclamar ( art. 1124 CC ).

QUINTO.- En tercer lugar, aduce el recurrente, con relación a la estimación de la reclamación de cantidad por la demandada reconvenida, que además de no haber ejercitado la acción de cumplimiento del contrato, sino sólo el abono de una cantidad vinculada a la previa solicitud de un nuevo contenedor, que para fijar su contenido y alcance debe tenerse en cuenta que la emisión de la nota de abono se produce en el entorno de las conversaciones, negociaciones entre las partes, de las cuales se fijó un nuevo precio unitario por cada unidad de producto que pasó de 0,75 €/unidad a 0,57 €/unidad, según resulta el correo electrónico de 26 de octubre de 2009, y de los actos coetáneos unidos a su tenor literal, de los se desprende según el recurrente,que la misma no implicaba el abono inmediato e indeterminado de la cantidad de 46.980 euros, sino que su pago apareció vinculado, condicionado a 'servir un contenedor con el mismo descuento en precio', esto es, a la petición de un nuevo contenedor al que resultaría aplicable el mismo descuento que a posteriori de su pago se convino entre las partes en relación con los tres ya suministrados, y que de haberse llevado a cabo había generado la obligación de abono de la cantidad contenida la nota de descuento, pero faltando dicha premisa ineludible, no se puede reclamar. Esta Sala discrepa de la interpretación de la nota de abono que pretende el recurrente, compartiendo igualmente la valoración de la Sentencia de instancia. En el Anexo del contrato se pactó la entrega del cuarto palet gratuito, sin que se condicionara a su previa adquisición. Ha quedado acreditado que la reconvenida suministró a la reconviniente tres palets y que ésta abonó a aquella su precio, extremo no controvertido, no habiendo suministrado la reconvenida a la reconviniente un cuarto palet gratis, y asimismo, de la declaración testifical de doña Fátima , y de la documental resulta que las partes convinieron que, como el producto no estaba teniendo la salida en el mercado que en un principio se preveía, se sustituiría la entrega del cuarto palet gratis por el descuento equivalente en el precio (en ambos casos, la lata salía a 0,57 euros) del producto efectivamente servido; y no habiendo suministrado la reconvenida el cuarto palet gratuito (a lo que se había obligado por contrato), se entiende sustituida dicha obligación asumida por el abono del descuento equivalente convenido por las partes (un 25% menos en cada una de las facturas cobradas por los contenedores servidos), sin que se estime que se hubiera condicionado suspensivamente al pedido del cuarto palet, como sostiene la apelante. Corrobora esta argumentación el propio tenor de la nota de abono (documento 10 de la contestación a la demanda, folio 163), sin que de las observaciones se desprenda que quedara condicionado el abono a la entrega del cuarto palet, porque se trataba de sustituir la entrega gratuita del cuarto palet por el descuento.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, y la Sentencia apelada ha de ser confirmada.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad mercantil INVESTMENT LINE STAR, S.L., contra la sentencia dictada el 8 de marzo de 2012, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Málaga en el Juicio Ordinario nº 81/2011, la debemos confirmar y confirmamos, imponiendo a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-