Sentencia Civil Nº 168/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 111/2015 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00168/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 111/15

Asunto: ORDINARIO 44/14

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.168

En Pontevedra a treinta de abril de dos mil quince

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 44/14, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 111/15, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Sofía , representado por el Procurador D. MARTA ROBES CABALEIRO, y asistido por el Letrado D. RICARDO MANUEL GÓMEZ LOUREDA, y como parte apelado-demandado: NCG BANCO SA, representado por el Procurador D. JOSE PORTELA LEIROS, y asistido por el Letrado D. GABRIELA LAGOS SUAREZ-LLANOS, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 14 noviembre 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Robes Cabaleiro, en nombre y representación de DOÑA Sofía contra NOVAGALICIA BANCO, SA (NCG, SA), en base a los siguientes pronunciamientos:

1.-DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD de la cláusula Tercera Bis e) de la escritura modificativa del préstamo hipotecario de fecha 29 de mayo de 2008 autorizada por el Notario D. Álvaro Lorenzo Faria con el número 523 del orden de su protocolo.

2.-DEBO DECLARAR Y DECLARO la subsistencia del resto de cláusulas contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 29 de mayo de 2008 numerado por la demandada como 5452-1880-9.

3.-DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad financiera demandada NCG BANCO SA a pasar por dicha declaración de nulidad y a eliminar dicha condición general del contrato de préstamo a que se refiere la demanda y a abstenerse de utilizarlas en un futuro.

4.-DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a NCG BANCO SA de los restantes pedimentos deducidos en su contra en la demanda, no habiendo lugar a la retroactividad de las cantidades indebidamente percibidas en virtud de la cláusula declarada nula.

La estimación parcial de la demanda conlleva la imposición a la demandada del abono de los intereses legales del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia, incrementados en dos puntos.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Con fecha 27 de noviembre 2014, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva dice:

'DISPONGO ACLARAR Y RECTIFICAR que cuando en la sentencia de 14 de noviembre de 2014 dice en su fundamento de derecho noveno 'Asimismo, la estimación parcial de la demanda conlleva que el demandado deberá abonar los intereses legales del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia, incrementados en dos puntos', en su lugar ha de decir que 'no deberá abonar los intereses del art. 576 de la LEC ' y suprimir en el Fallo donde dice 'La estimación parcial de la demanda conlleva la imposición a la demandada del abono de los intereses legales del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia, incrementados en dos puntos'.

Dispongo Aclarar que cuando en el Antecedente de hecho tercero se alude a que 'La audiencia previa continuó para sus restantes finalidades', aclarar, que en efecto, tal y como consta en el Acta levantada en la Audiencia Previa, la parte demandante complementó sus fundamentos por nulidad por inobservancia de las exigencias reglamentarias de información y nulidad por falta de proporcionalidad de la condición general de la contratación.

Manteniendo el resto de pronunciamientos'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Sofía , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en que se ejercita acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación referida concretamente a la denominada cláusula suelo que figura en la cláusula tercera bis e) de la escritura pública de modificación de préstamo con garantía hipotecaria de 29 de mayo de 2008, que establece que en ningún caso el interés nominal anual resultante de cada variación podrá ser inferior al 4%, ni superior al 15%, a pesar de creer concertado un préstamo a interés variable en función del EURIBOR. La sentencia declara la nulidad de la cláusula sin efecto retroactivo y, por lo tanto, sin devolución de los pagos ya efectuados.

Es precisamente este pronunciamiento de irretroactividad y no restitución de cantidades ya devengadas y pagadas contra el único que se interpone recurso de apelación, considerando que deben ser devueltas las cantidades pagadas desde que fueron entregadas en cumplimiento del contrato más los intereses hasta su completo pago.

Disconforme con esta resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación, que articula sobre los siguientes motivos: primero, se interesa la nulidad de la sentencia por infracción procesal por falta de congruencia y motivación, al no haber examinado, ni resuelto, sobre tres de las cuatro causas de nulidad alegadas, o, en otras palabras, habiéndose instado una misma acción de nulidad con base en cuatro causas o dos causas en tres versiones (' 1ª abusividad en tres de sus versiones legales -falta de información, desproporción y falta de transparencia, ex LGDCU y Directiva de la UE 93/13 así como 2ª nulidad por error en la formación del consentimiento ex artículo 1261 y concordantes del CC '); segundo, infracción de los arts. 82 y ss. LGDCU, Directiva 93/13 , art. 1303 CC , y art. 8 LCGC, por seguir una interpretación del TS que es contraria a estas normas, la cual además se refiere a la nulidad de la cláusula por falta de transparencia pero no da respuesta a otras causas de nulidad: por falta de reciprocidad, por desproporción o incumplimiento del deber de información; tercero, error por omisión en las pruebas y en aplicación del derecho respecto de la nulidad por error en la formación del consentimiento y respecto del deber de información; cuarto a séptimo, la infracción de todo el ordenamiento español y comunitario, en orden a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo por no establecerlos con carácter retroactivo; y octavo, enriquecimiento injusto con desigualdad de Ley.

La lectura de los argumentos empleados por el recurrente pone de relieve que, junto a razonamientos jurídicos, se contienen excursos, o incluso descalificaciones, ajenas al ámbito propio no ya del recurso de apelación sino del ordenado debate forense y en los que la Sala, cuya labor se circunscribe en garantizar la adecuación a derecho de la resolución recurrida, no va a entrar.

SEGUNDO.-Los diversos motivos que se aducen en el recurso de apelación pueden reconducirse a tres preguntas: en primer lugar, cuál es el planteamiento formulado por la parte demandante, es decir, si ejercitó una acción principal de nulidad de la cláusula suelo por abusiva y, subsidiariamente, una acción de nulidad por vicio del consentimiento, o una acción de nulidad al amparo de diversas causas, una de las cuales es el error como vicio del consentimiento; en este último caso, el interrogante se reconduce a dilucidar si basta con la estimación de alguna o algunas de las causas para extraer las consecuencias oportunas o, por el contrario, los efectos varían en función de que concurran una o varias causas, lo que obligaría a analizar todas y cada una de ellas; y, finalmente, se trataría de determinar cuáles son dichos efectos.

La discusión parece enderezarse, pues, a determinar si, apreciada la nulidad por una de las causas invocadas en el ejercicio de la acción principal de nulidad por abusividad (falta de transparencia), es necesario continuar el examen de las demás causas de nulidad alegadas (falta de información y desproporción).

La respuesta es negativa porque se parte de un error conceptual. La cláusula suelo no es abusiva, y por tanto nula, por falta de transparencia, sino porque, si bien cumple las exigencias de transparencia requeridas por el art. 7 LCGC para su incorporación al contrato (primer nivel de transparencia o control de inclusión), no permite que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo (segundo nivel de transparencia o control de comprensibilidad real), y es precisamente esta circunstancia la que permite entrar a valorar si la cláusula ocasiona, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato.

Dicho de otra manera, el control de abusividad no cabe respecto a las cláusulas que describen o definen el objeto principal del contrato, como es el caso, siempre que se redacten en términos claros y comprensibles, y, sensu contrario, cuando no sean transparentes podrán ser objeto de análisis desde el punto de vista de la abusividad.

Si la cláusula no cumple las exigencias previstas en los arts. 5 y 7.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (primer nivel de transparencia o control de inclusión), se tendrá por no puesta. Si las supera, habrá que estudiar el grado de comprensibilidad real en los términos expuestos, de manera que, en caso positivo, tratándose de una cláusula referida al objeto principal del contrato o a la adecuación entre el precio o retribución, por una parte, y a los bienes o servicios que se entregan como contrapartida, por otra, quedará excluido el control de abusividad, el cual procederá en caso contrario.

En todo caso, que una cláusula sea clara y comprensible no supone que sea equilibrada y que beneficie al consumidor, sino que, en caso de que se describa o defina el objeto principal del contrato, no cabrá el control de abusividad, que sí será posible en el caso de cláusulas claras y comprensibles que no se refieran al objeto principal del contrato. De forma correlativa, la falta de transparencia no supone necesariamente que la cláusula sea desequilibrada y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor.

En este sentido, como declaró la STS de 9 de mayo de 2013 y recoge el Juzgador 'a quo', nos hallamos ante una cláusula referida al objeto principal del contrato en tanto que forma parte inescindible del precio y cumple una función definitoria o descriptiva esencial (cfr. el parágrafo 190), por lo que, como regla, no puede examinarse la abusividad de su contenido, aunque ello no supone que no se les someta al doble control de transparencia (cfr. parágrafos 196 y 197).

El primer filtro del control de transparencia viene dado por la fórmula de incorporación al contrato. Así, el art. 5.5 LCGC establece que '[L]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'- y el art. 7 LCGC dispone que '[N]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'.

La lectura de la cláusula en cuestión lleva a concluir que, en sí misma, la cláusula es clara: las partes acuerdan y pactan que, con independencia de las previsiones anteriores sobre la variación del tipo de interés, en todo caso el préstamo devengará un interés mínimo del 4%.

En conclusión, la cláusula litigiosa es clara y comprensible desde el punto de vista lingüístico y gramatical. Cuestión distinta es que sea comprensible en el sentido de que exponga de manera transparente el funcionamiento del contrato de forma que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso, pudiera evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas y jurídicas derivadas a su cargo; pero esta cuestión afecta al segundo control de transparencia, no al primer control o control de incorporación, que en principio no suscita mayores dudas.

Llegado este punto, es evidente que, si el Juzgador 'a quo' declaró la nulidad de la cláusula no fue porque no cumpliese los parámetros del segundo control de transparencia, sino porque, acreditado que no los respetaba, pudo entrar a valorar si era o no abusiva, es decir, si ocasionaba a los demandantes un desequilibrio importante, y contrario a la buena fe, en los derechos y obligaciones que el contrato establecía para ambas partes. Al concluir que, efectivamente, existía dicho desequilibrio, el Juzgador 'a quo' entendió que estábamos ante una cláusula abusiva, en los términos previstos en los arts. 3.1 de la Directiva 93/13 y 82.1 del texto refundido de la LGDCU, y, consecuentemente, declaró su nulidad en aplicación del art. 6.1 de la Directiva y del art. 83 del texto refundido.

Si la falta de información se valoró para posibilitar el control de contenido o abusividad y la desproporción para afirmar el carácter abusivo de la cláusula, no cabe hablar de incongruencia, antes al contrario, la demostración que ambas categorías fueron objeto de examen estriba en la propia declaración de nulidad en cuanto que presupuestos de la misma.

TERCERO.- Efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas.

Con arreglo al art. 6.1 de la Directiva 93/13 y del art. 83 TRLGDCU, la apreciación del carácter abusivo de una cláusula comporta su nulidad de pleno derecho, y, por tanto, su expulsión del contrato de préstamo, sin que proceda moderación ni integración de ninguna clase, de manera que bajo ningún concepto pueda vincular al deudor.

En efecto, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 (Caso Banesto/Calderón Camino), después de recordar que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional y que, justamente por esta situación de inferioridad, el art. 6.1 de la Directiva prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, dedica los apartados 58 a 73 a resolver la cuestión prejudicial suscitada sobre si el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 se opone a una normativa de un Estado miembro, como la contenida en el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva:

' 62 En lo que atañe al tenor literal del citado artículo 6, apartado 1, procede hacer constar, por un lado, que el primer fragmento de frase de dicha disposición, si bien reconoce a los Estados miembros cierto margen de autonomía en lo que atañe a la definición del régimen jurídico aplicable a las cláusulas abusivas, les impone expresamente la obligación de establecer que tales cláusulas «no vincularán al consumidor».

63 En este contexto, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de interpretar la citada disposición en el sentido de que incumbe a los tribunales nacionales que examinan el carácter abusivo de las cláusulas contractuales deducir todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de ello, a fin de evitar que las mencionadas cláusulas vinculen al consumidor (véanse la sentencia Asturcom Telecomunicaciones, antes citada, apartado 58; el auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76/10 , Rec. p. I-0000, apartado 62, y la sentencia Perenicová y Perenic, antes citada, apartado 30). En efecto, tal y como se ha recordado en el apartado 40 de la presente sentencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.

64 Por otro lado, procede señalar que el legislador de la Unión previó expresamente, tanto en el segundo fragmento de frase del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como en el vigésimo primero considerando de ésta, que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes «en los mismos términos», si éste puede subsistir «sin las cláusulas abusivas».

65 Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.

66 Esta interpretación viene confirmada, además, por la finalidad y la sistemática de la Directiva 93/13.

67 En efecto, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión Europea, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta (véanse las sentencias, antes citadas, Mostaza Claro, apartado 37; Pannon GSM, apartado 26, y Asturcom Telecomunicaciones, apartado 51).

68 Así pues, habida cuenta de la naturaleza y la importancia del interés público en el que descansa la protección que pretende garantizarse a los consumidores -los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales-, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigésimo cuarto considerando, dicha Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores».

69 Pues bien, en este contexto es preciso señalar que, tal como ha indicado la Abogado General en los puntos 86 a 88 de sus conclusiones, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.

70 Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas. Por lo demás, tal facultad tampoco podría fundamentarse en el artículo 8 de la Directiva 93/13 , que atribuye a los Estados miembros la posibilidad de adoptar o mantener, en el ámbito regulado por la Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Derecho de la Unión, siempre que se garantice al consumidor un mayor nivel de protección (véanse las sentencias de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/08, Rec. p. I-4785, apartados 28 y 29, y Perenicová et Perenic, antes citada, apartado 34).

71 Así pues, de las precedentes consideraciones resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor.'

Esta doctrina se ha reiterado en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 (Erika Joros/Aegon Magyarország Hitel Zrt ), y de 3 de octubre de 2013 (Duarte Hueros/Autociba), que recuerdan que incumbe al Juez nacional determinar cuáles son las normas procesales nacionales aplicables al litigio del que está conociendo, así como, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por el mismo, hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad del sistema de protección establecido por la Directiva y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de enero de 2012, Domínguez, C-282/10 , apartado 27 y jurisprudencia citada).

En definitiva, las clausulas declaradas nulas se tendrán por no puestas. El problema surge a la hora de valorar los efectos en el tiempo de la declaración de nulidad en orden a la acción acumulada de condena.

CUARTO.- La acción de condena acumulada. Irretroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo.

La cuestión debatida, objeto de controversia doctrinal y en la jurisprudencia menor, ha sido ya resuelta por este órgano de apelación en el sentido distinto al que propone la parte apelante, en línea con lo razonado por otros órganos provinciales, como la SAP Cádiz, sección 5ª, de 17 de mayo de 2013 ; SSAP Córdoba, sección 3ª, de 12 y 18 de junio de 2013 , SPA Madrid, sección 28ª, de 23 de julio de 2013 ; SAP de Córdoba, sección 3ª, de 31 de octubre de 2013 ; SAP de Cáceres, sección 1ª, de 8 de noviembre de 2013 ; SAP Zaragoza, sección 5ª, de 8 de enero de 2014 ; SAP Badajoz, sección 3ª, de 14 de enero de 2014 ; o el AAP Burgos, sección 2ª, de 28 enero 2014, entre otras resoluciones.

Así, en el Auto dictado por esta Sección 1ª, de fecha 18 de julio de 2013 , y, más recientemente, en las Sentencias de esta misma Sección 1ª de 13 de febrero , 26 de febrero , 6 y 19 de marzo de 2014 y 27 de julio de 2014 , tras reconocer el debate abierto sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, se optó por mantener el criterio recogido en la comentada STS de 9 de mayo de 2013 con el razonamiento que se reitera a continuación.

' La Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia de 9 de mayo de 2013 , en la que cita de otra anterior de 12 de marzo de 2012, resuelve que el efecto de la nulidad contractual relativo a la restitución de prestaciones está prevista con carácter general para las nulidades contractuales en el art. 1303 del Código Civil , pero que tal efecto no es de aplicación automática, sino que permite su moderación si concurren una serie de circunstancias, entre las que destaca el principio constitucional de la seguridad jurídica, tanto más en supuestos como el resuelto por su sentencia, en los que se afirma que está en juego el interés económico general. Más en concreto, las razones que esgrime el Tribunal Supremo para no aplicar a la nulidad de las cláusulas suelo el efecto retroactivo propio de la nulidad del contrato son las siguientes:

'a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas.

b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas -el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituido mayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-.

c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España '(...) casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable'.

d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-.

e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia.

f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia.

g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994.

h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones.

i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos.

j) La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor.

k) Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas'.

Esta Sala no encuentra razones para sostener que los consumidores afectados por la sentencia del TS no puedan reclamar las cantidades abonadas con anterioridad en aplicación de la cláusula suelo y sí puedan hacerlo el resto de los que litiguen en procesos posteriores. Hacemos notar que no se está en la alternativa de aplicar o excepcionar la regla general. Se está proponiendo una aplicación singular de la nulidad del negocio jurídico a un supuesto excepcional, tan excepcional que resultaba claramente impensable en la época en la que el Código Civil fue redactado, al deber de operarse con parámetros de interpretación jurídica que, con origen en las últimas décadas del pasado siglo, no dejan de resultar cambiantes e inseguros. La referencia global a la jurisprudencia comunitaria sobre la cuestión entendemos que libera de mayor esfuerzo argumental.

La interpretación del alcance del art. 1303 del Código Civil es bien conocida. La STS de 11 de febrero de 2003 reconocía que la regla admite excepciones y que está pensada fundamentalmente para el contrato de compraventa: '... procede analizar los efectos jurídicos de tal declaración, los cuales se regulan con carácter principal (no exclusivamente) en el art. 1.303 CC , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. El precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( SS. 22 septiembre 1.989 , 30 diciembre 1.99 , 26 julio 2.000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( SS. 22 noviembre 1.983 , 24 febrero 1.992 , 30 diciembre 1.996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no solo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( SS. 18 enero 1.904 , 29 octubre 1.956 , 7 enero 1.964 , 22 septiembre 1.989 , 24 febrero 1.992 , 28 septiembre y 30 diciembre 1.996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuando nace de la ley ( SS. 10 junio 1.95 , 22 noviembre 1.983 , 24 febrero 1.992 , 6 octubre 1.994 , 8 noviembre 1.999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenía al tiempo de la celebración ( SS. 29 octubre 1.956 , 22 septiembre 1.989 , 28 septiembre 1.996 , 26 julio 2.000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( SS. 7 octubre 1.957 , 7 enero 1.964 , 23 octubre 1.973 ). El art. 1.303 CC se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( SS. 9 febrero 1.949 , y 18 febrero 1.994 ) y el precio con sus intereses (SS. 18 febrero 1.994 , 12 noviembre 1.996 , 23 junio 1.997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta a su aplicación a otros tipos contractuales'.

La STS de 22 de abril de 2005 estableció la aplicabilidad general del art. 1303 del Código Civil también a los supuestos en los que la nulidad derivaba de la consideración de una cláusula contractual como abusiva, señalando en esta línea:

'La declaración de nulidad acordada se refiere a una cláusula contractual, la cual se tendrá por no puesta, de conformidad con el art. 10.4 LGC y U. La consecuencia económica procedente, que constituye el efecto jurídico de la declaración, es la de que se reintegren los desplazamientos patrimoniales producidos por la misma. Así se deduce del art. 1.303 CC , cuya finalidad es conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador ( SS. 30 diciembre 1.996 y 26 julio 2.000 ); así resulta de la dogmática jurídica de la nulidad que conlleva como consecuencia ineludible e implícita el restablecimiento de la situación económica previa a la misma; y a la misma conclusión conduce la aplicación del principio que veda el enriquecimiento injusto, complementario del sistema liquidatorio de las consecuencias de la nulidad negocial (S. 26 julio 2.000), pues de no acordarse el efecto examinado se aprovecharía la otra parte, precisamente quién dio lugar a la patología contractual. Por lo demás, ha de tenerse en cuenta que se trata de una nulidad parcial, que no trasciende a la totalidad del negocio.'

Sin embargo, no resulta posible extraer una doctrina general de dicha resolución, pues en ella se declara la nulidad de una cláusula inserta en contratos de compraventa cuyo contenido no se refleja en la sentencia.

En cambio, la STS de 9 de mayo de 2013 es una sentencia de Pleno que, como tal, vincula a los órganos jurisdiccionales en la forma en que la jurisprudencia es fuente del Derecho (véase el acuerdo de la junta general de magistrados de la Sala Primera del TS de 30.12.2011, en interpretación del requisito del 'interés casacional'). En la mencionada sentencia de pleno, además de analizar las peculiaridades propias de las acciones ejercitadas, se declara con toda contundencia que las cláusulas suelo no son cláusulas nulas y que podrían integrar el contenido del contrato cuando se inserten con carácter general en contratos celebrados entre profesionales y consumidores si superan el estándar del control de transparencia. No se está, por tanto, ante una nulidad estructural que afecta a un elemento esencial del negocio o de la estipulación en cuestión, como sucede con la nulidad general que contempla el art. 1303, sino ante una nulidad funcional derivada de la exigencia de protección de la parte más débil de la relación jurídica. Pero además, en el caso de cláusulas como la que ocupa que definen el objeto esencial del contrato y que, en sí mismas, son cláusulas lícitas, como regla general no cabe operar sobre ellas con la técnica del control de contenido. Su control, desde el punto de vista de la protección del consumidor, se lleva a cabo a través de lo que la sentencia denomina doble filtro o control de transparencia, al considerarse que la cláusula no ha sido válidamente incluida por los motivos expuestos en el apartado 225 de la repetida sentencia. Por tanto, su ineficacia viene dada de las peculiares condiciones en que se incorporaron al contrato y de las singulares exigencias de protección de la información proporcionada a la parte más débil de la relación jurídica.

Por todo ello, y como se argumentaba en la repetida sentencia de esta Sección de 13 de febrero de 2014 , resulta lógico que se excepcione el régimen general de la nulidad contractual previsto, como hemos señalado, para supuestos diferentes al que ahora nos ocupa, de ahí que las razones expuestas en el fundamento jurídico decimoséptimo de la sentencia del Pleno, en especial, la exigencia de respetar el principio de seguridad jurídica en relación con la conservación de efectos ya consumados, resulten plenamente aplicables al presente supuesto.

En consecuencia, procede declarar la irretroactividad de la presente resolución, de tal forma que la nulidad de la cláusula suelo solamente operará con efectos 'ex nunc' y no a los pagos ya efectuados por el cliente hasta la fecha. Esto es, procede la declaración de nulidad de la cláusula suelo invocada, pero no así la devolución de las cantidades que por este concepto hayan sido pagadas.

Es de señalar que el Tribunal Constitucional, por exigencias del principio de seguridad jurídica invocado por el Tribunal Supremo, ha limitado los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad en las SSTC 179/1994 de 16 junio , 281/1995 de 23 octubre , 185/1995, de 14 diciembre , 22/1996 de 12 febrero y 38/2011 de 28 marzo . Mientras que el Tribunal Supremo, como se ha indicado anteriormente, también ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad dado que «la 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad» ( STS 118/2012, de 13 marzo, rec. 675/2009 ).

Y en la misma línea, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la reciente STJUE de 21 de marzo de 2013 , RWE Vertrieb, apartado 59, dispone que «[...] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por... el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09, Rec. p . I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012 , Rçdlihs, C-263/11 , Rec. p. I-0000, apartado 59)».'

QUINTO.-Como se ha apuntado en el fundamento de derecho primero, la parte demandante, hoy apelante, rechaza que en el caso concreto sea de aplicación la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en relación con la irretroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, con base en los siguientes motivos: de un lado, el art. 1303 CC no deja margen a la duda sobre las consecuencias que el legislador pretende extraer de la declaración de nulidad, incidiendo en la misma línea los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13 , sin que los jueces puedan apartarse caprichosamente de la norma legal, so pena de atentar contra el principio de igualdad ante la Ley, debiendo además distinguirse entre diversos tipos o motivos de nulidad en relación a los efectos; y, finalmente, la irretroactividad ampararía un enriquecimiento sin causa o lícito por parte del Banco demandado.

La Sala no comparte los motivos alegados por la parte actora para justificar el apartamiento de la doctrina jurisprudencial.

Ya hemos tratado en otras sentencias la evolución de la categoría de la nulidad, concluyendo que la declaración de nulidad no comporta en todo caso y al margen del origen o defecto que la motivó el régimen sancionatorio previsto en el art. 1303 CC , sino que la determinación de sus consecuencias debe realizarse atendiendo a la naturaleza de la relación jurídica que se anula y a la causa que provoca la nulidad, de modo que su castigo se adecué a la tipología del negocio o de la estipulación anulada y las circunstancias que confluyeron para decretar su nulidad.

Mientras que en el caso de una nulidad estructural, la finalidad pretendida es devolver las cosas al estado que tenían inmediatamente antes del negocio, tomando como ejemplo el contrato de compraventa, que es el esquema que el legislador tenía en mente al redactar el art. 1303 CC , en cambio, en el supuesto de una nulidad funcional, el objetivo no es castigar la existencia de un vicio o defecto estructural del contrato o de algunos de sus elementos en sí mismos considerados, sino depurar o limpiar aquellos aspectos que incumplen las medidas o controles valorativos establecidos para garantizar la corrección de la cláusula y que su inserción en el contenido contractual se realiza de manera transparente y leal.

De ahí que, al declarar la nulidad funcional, por ejemplo de una cláusula suelo por falta de transparencia, como es el caso, el Juez pueda y deba ' delimitar el desarrollo de la eficacia contractual pudiendo provocar, en su caso, una suerte de ineficacia funcional que no se rige por el régimen típico de la nulidad del contrato', sino que habrá que modular acomodando el régimen sancionatorio del art. 1303 CC a esa ineficacia funcional derivada del hecho de que la cláusula o condición general de la contratación no hay superado el filtro o control establecido.

En definitiva, tratándose de la nulidad de una cláusula suelo por falta de transparencia, el art. 1303 CC no actúa automáticamente, ni, en consecuencia, la declaración de nulidad despliega todos sus efectos con carácter retroactivo al momento de perfección del contrato, puesto que no se trata de restituir el estado de cosas a la situación primitiva, sino de expulsar la cláusula del contrato y tenerla por no puesta, que es lo que ordenan tanto el art. 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios como el art. 6 de la Directiva 93/13/CEE , de forma que en estos casos la regla de la retroactividad deberá ser modulada en atención a la estructura de la eficacia contractual ya desplegada.

La parte apelante parece pretender ahora que en relación a su contrato se diferencie una nulidad estructural por vicio del consentimiento por error en relación a la falta de información, pretendiendo que tal nulidad provocará unos efectos retroactivos de la nulidad. Sin embargo claramente su argumentación fundamental es la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia con apoyo expreso en lo resuelto por la STS 9 mayo 2013 . Al examinar el doble control de transparencia que introduce dicha sentencia, ya se han examinado, como se ha indicado anteriormente, los elementos de posible desequilibrio prestacional y la falta de información, en el sentido de no concurrir los elementos necesarios para una comprensión real de la cláusula. Pero ello se encuentra muy alejado de la nulidad que ahora se pretende con una mera cita en la demanda de los preceptos del Código Civil relativos al vicio del error en el consentimiento, pero sin sustento fáctico alguno. Como ha dicho el TS, la cláusula suelo es, en principio una cláusula lícita, y además es una cláusula clara y sencilla de entender, al menos en un sentido gramatical. Por lo tanto resulta imposible, con estos datos y ante la falta de toda prueba, encontrar en dicha cláusula, que consta en la escritura pública de un contrato de préstamo, un error como vicio del consentimiento, pues este tiene que tener un carácter esencial y excusable según reiterada jurisprudencia.

Siguiendo así con los efectos de la declaración de nulidad en el caso que nos ocupa, la jurisprudencia de la Sala Primera del TS admite con claridad la posibilidad de adaptación de las consecuencias de la retroacción de efectos de la nulidad a las circunstancias del caso: ' También esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que 'la 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad' ( STS 118/2012, de 13 marzo ).

Asimismo, la STS de 13 de marzo de 2013 , tras recordar la aplicación del art. 1303 CC como regla general, señaló: ' No obstante, la 'restitutio' no opera con el automatismo que le atribuye la recurrente. Antes bien, el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula que contienen los artículos identificados en los dos motivos y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra - sentencias 485/2000, de 16 de mayo , y 571/2008, de 23 de junio - y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad. Es el caso, por ejemplo, de relaciones integradas por obligaciones recíprocas de ejecución continuada o sucesiva que han funcionado durante un tiempo sin desequilibrio económico para ninguna de las partes - sentencia 109/2009, de 26 de febrero -, tanto más si la prestación de una de ellas no puede ser restituida.'

Y la misma sentencia concluye: ' Por lo tanto, pese a la constancia de que la atribución no tuvo causa, la condena a restituir dependerá de que se haya producido el enriquecimiento.'

La STS de 26 de febrero de 2009 abunda en la misma línea al interpretar los efectos de la declaración de nulidad de contrato de abanderamiento: ' la restitución recíproca de las prestaciones establecida en el art. 1303 CC puede tener unos límites racionales similares a los que la jurisprudencia ha reconocido para algunos casos de resolución contractual (p. ej. SSTS 17-7-07 y 28-6-77 ). Este imposible retorno de los efectos de un contrato nulo que ha estado ejecutándose durante años se advierte especialmente en casos, como el presente, de contratos complejos con una prestación principal de suministro para revender, pues entonces resulta que el abastecido, en este caso la mercantil titular de la estación de servicio, ha vendido a su vez el carburante a terceros lucrándose en la reventa. Esto supone, de un lado, que los efectos de la nulidad no puedan ser absolutos o ilimitados, pues nunca podrían alcanzar a las ventas de carburante hechas en la estación de servicio a los consumidores finales; y de otro, que unos efectos limitados como los que propone la parte demandada-reconviniente, planteándolos ahora desde la perspectiva del enriquecimiento injusto, tampoco sean procedentes porque, en rigor, esta misma perspectiva exigiría computar no sólo la ganancia de esa misma parte litigante en la reventa del carburante a los consumidores finales sino también, como con razón alega la parte recurrida al oponerse a este motivo, las ventajas derivadas de su abanderamiento por SHELL y de otras prestaciones de ésta que también son irreversibles...'

E igualmente, la STS de 15 de abril de 2009 : ' En lo que aquí ahora interesa, matiza la Sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2000 que «el precepto anterior puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y sgs.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio, (arts. 452 y sgs), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto».'

No estamos, pues, ante una doctrina planteada ex novocon motivo de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, y menos aún ante una decisión que excepcione la 'ordinaria' aplicación del art. 1303 CC , sino ante una línea jurisprudencial consolidada, en la que se puede citar igualmente la STS de 15 de enero de 2010 que, en esencia, supone que el art. 1303 CC no puede aplicarse mecánica y literalmente con independencia de la figura contractual de que se trate o de la causa de la nulidad, sino que la restitución de las recíprocas prestaciones habrá de ajustarse racionalmente de conformidad con las circunstancias concurrentes y principios generales, entre los que destacan la prohibición del enriquecimiento injusto, la seguridad jurídica, la buena fe o el orden público económico.

Una vez admitida la posibilidad, no como excepción, sino como una opción que se abre ante el Tribunal en atención a la modalidad contractual, el motivo de la nulidad, el juego de principios generales y riesgos previsibles y prevenibles, consecuencias derivadas..., procede examinar las concretas razones que el Tribunal Supremo tuvo en cuenta para concluir que la declaración de nulidad de las cláusulas suelo desplegaba efectos solo hacia el futuro.

El Alto Tribunal menciona el carácter lícito de las cláusulas suelo: que su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas apuntadas por el Banco de España (el coste del dinero y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos); que no se trata de cláusulas inusuales o extravagantes (casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable); que su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado (su peso alcanzaba casi al 30% de la cartera ya antes de 2004); que la condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos -en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia; que la falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información reglamentariamente exigida; que con las cláusulas se pretendía impedir cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos; que en cualquier momento podían cuestionarse mediante la sustitución del acreedor; y, finalmente, que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico.

La sentencia apunta de manera clara al motivo o causa de la declaración de nulidad, que no deriva de una hipotética ilicitud, sino de la falta de transparencia, que a su vez obedece a la insuficiencia de la información proporcionada. Asimismo se alude a su fundamento objetivo y finalidad plausibles (evitar modificaciones bruscas en las cuotas que el prestatario se representó para consentir el préstamo), la habitualidad y asunción generalizada de su uso y afectación del orden público económico.

Nos encontramos, por tanto, no ante una anormalidad o una excepcionalidad, sino ante uno de los supuestos (la concreta causa de la declaración de nulidad), que la jurisprudencia ha valorado reiteradamente a los efectos de graduar la sanción que la nulidad lleva en principio aparejada. Supuesto en el que, además, concurren circunstancias específicas que refuerzan la opción por la modulación de la sanción.

En relación a estos efectos, habíamos resuelto, entre otras, en sentencia de 28 julio 2014 , lo siguiente:

'Con relación al segundo punto, el Juzgador 'a quo' retrotrae los efectos de la nulidad a la fecha en que recayó la sentencia del Tribunal Supremo (9 de mayo de 2013 ), argumentando que el principio de igualdad supone tratar igual a los iguales, y de desigual forma a los que no lo son, por lo que, si el supuesto y las circunstancias analizadas en este litigio son coincidentes con las estudiadas en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo, no tendría sentido que las consecuencias sean diferentes, o, en otras palabras, no hay razones para que los perjudicados por similar cláusula obtengan resultados diferentes en función de la entidad bancaria con la que hayan contratado, o en función de las resultas temporales de su respectivo proceso judicial, que incluso podría alargarse a voluntad de la demandada.

Sin dejar de reconocer la consistencia suasoria de la interpretación propuesta y tras analizar en profundidad las razones que existen a favor y en contra de una y otra posiciones, la Sala considera que la repetida sentencia de 9 de mayo de 2013 ofrece motivos para inclinarse por la línea apuntada por la parte apelante y fijar la fecha de efectos de la declaración de nulidad en el momento del pronunciamiento de la sentencia de primera instancia.

En efecto, a favor de la fecha simbólica del 9 de mayo de 2013 podrían argüirse los siguientes argumentos:

1º Aunque el 'Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.' no fue parte en el RC 485/12, la sentencia recaída en dicho procedimiento le afecta porque la cláusula discutida es idéntica a las que fueron declaradas nulas en aquel asunto. Y esa afectación se produce del mismo instante en que se pronunció la sentencia, de manera que hubiera debido de ser la propia entidad financiera la que, tan pronto como tuvo conocimiento de la sentencia, procediera a dejar sin efecto la cláusula en cuestión, y, si no lo hizo, sea por descuido o sea intencionadamente, ha de asumir las consecuencias de su omisión. Dicho de otra manera, desde el 9 de mayo de 2013, las entidades bancarias son conscientes de la concurrencia de una causa de nulidad en las cláusulas 'suelo' en las que concurren las patologías detectadas por el Tribunal Supremo y, por tanto, de su obligación de no incorporarlas en los contratos sucesivos y de inaplicarlas en los contratos anteriores. Cualquier otra actuación chocaría frontalmente con el debido respeto al principio de buena fe que debe regir la relación contractual de conformidad con el art. 1256 del Código Civil .

2º El principio constitucional de seguridad jurídica, en relación con el derecho fundamental a la igualdad ante la ley, comportan que situaciones similares se traten y resuelvan de igual manera.

3º En materia de consumidores, el objetivo de protección efectiva al que aspira la legislación no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de conocer los eventuales motivos de nulidad de determinada cláusula y de plantear por sí mismos su posible carácter abusivo, antes al contrario, el nivel de protección que se pretende exige que, una vez declarada la nulidad de la cláusula, dicha declaración extienda sus efectos a las que resulten idénticas y se hayan incorporado al contrato en análogas y deficientes condiciones de información, de forma que se haya privado al consumidor de la oportunidad de tener un conocimiento real del contenido e implicaciones económicas de las obligaciones asumidas.

4º Si se hiciera depender la fecha de efectividad de la declaración de nulidad del devenir del procedimiento concreto al que se ve forzado acudir el consumidor ante la negativa del empresario a aceptar la nulidad de la cláusula, es evidente que ello contribuiría a menoscabar la efectividad de la protección a la que tiene derecho el consumidor, al eliminar el carácter disuasorio que dimana de la fijación de una fecha objetiva para todos, empresarios y consumidores, ya que aquellos podrían sentirse tentados a adoptar medidas tendentes a prolongar el proceso y, consecuentemente, a posponer la determinación del momento de producción de efectos de la nulidad que, de este modo, quedaría o podría quedar en cierta medida a su voluntad, retrasando el trámite, proponiendo prueba de cierta complejidad, interponiendo recursos...., en suma, estimulando el mantenimiento temporal de la cláusula.

5º Finalmente, en caso de atender a la pretensión deducida (irretroactividad absoluta de los efectos de la declaración de nulidad), estaríamos introduciendo un factor de distorsión desde el momento en que la demandada, profesional de la materia y experta en el comportamiento previsible del mercado financiero, podría utilizar su experiencia y conocimientos para adecuar su actuación a la evolución esperable del tipo de interés de referencia, renunciando incluso a la defensa de sus postulados si, debido al alza del Euribor, el tipo de interés resultante de sumar a éste el diferencial pactado excediese del límite mínimo que establece la cláusula 'suelo'.

Por el contrario, como argumentos a favor de la fecha en que recayó la sentencia en el procedimiento concreto donde se discutió y anuló la cláusula 'suelo' en cuestión, podemos citar:

1º El art. 24 de la Constitución española reconoce el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. Entre las exigencias de la tutela judicial efectiva se halla el derecho de defensa, del que forma parte el principio de contradicción y que implica que nadie puede ser condenado, o afectado por la decisión adoptada en un proceso en el que no fue parte ni tuvo la oportunidad de conocer, proponer y practicar prueba y debatir sobre los elementos de hecho y de derecho presentados por la otra parte o examinados de oficio por el Juez, salvo las excepciones legalmente establecidas, bien por imperativo de la institución de la cosa juzgada ( art. 222.3 LEC ), bien porque la especial naturaleza de la acción ejercitada, los intereses protegidos o el círculo de afectados, activa o pasivamente, justifiquen otra decisión. En consecuencia, la regla general es que la sentencia únicamente afecta a los que fueron partes en un proceso, sus herederos o causahabientes.

2º Como excepción, el art. 222.3 LEC prevé que la cosa juzgada pueda extenderse a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el art. 11 de la propia norma, que a su vez ha de ponerse en relación con el art. 221.1 de la misma, conforme al cual las sentencias dictadas a consecuencia de demandas interpuestas por asociaciones de consumidores o usuarios con la legitimación a que se refiere el art. 11 estarán sujetas, entre otras, a las siguientes reglas: '...2.ª Si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declarara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, la sentencia determinará si, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente.' En consecuencia, incumbe al Tribunal sentenciador, en este caso la Sala Primera del Tribunal Supremo, delimitar el alcance de la declaración efectuada.

3º En el supuesto enjuiciado, el Tribunal Supremo abordó esta cuestión en el parágrafo 300, en el que, tras valorar la falta de petición por parte de la asociación demandante de la eficacia 'ultra partes' del pronunciamiento y el casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, concluyó que los efectos habían de circunscribirse a 'quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos.'

Las dudas ya expuestas por esta Sala han sido definitivamente resueltas, por ahora, en la reciente STS de 25 de marzo de 2015 cuyo criterio conforma Jurisprudencia tanto en el ejercicio de acciones colectivas como individuales en el caso que nos ocupa, establece el efecto retroactivo de la sentencia a la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , señalando en su fundamento jurídico décimo que:

'si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'.

Finalmente señalar que no puede hablarse de cobro de lo indebido con fundamento en el art. 1895 CC cuando la cuestión tratada se enmarca en las relaciones contractuales y los efectos de cada modalidad así como los derivados de la nulidad parcial de la misma, que tiene su régimen expresamente regulado en el Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta.

SEXTO.-La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( Art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Sofía contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.