Sentencia Civil Nº 168/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 240/2015 de 12 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de apelación nº 240/2.015

Procedimiento Ordinario nº 159/2.011

Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alzira

SENTENCIA Nº 168

ILUSTRISIMOS

PRESIDENTE

D. VICENTE ORTEGA LLORCA

MAGISTRADOS

Dña. MARIA MESTRE RAMOS

Dña. MARIA EUGENIA FERRAGUT PEREZ

En la ciudad de Valencia a doce de junio de dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónque se ha interpuesto contra la sentenciade fecha 19 de Febrero de 2.015 que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandada y demandante en reconvención Dña. Fidela y D. Eleuterio , representada por el Procurador D. Juan Antonio Enguix Negueroles y asistida por la Letrada Dña. Azucena Cuquerella Cuquerella, y, como apelado la parte demandante y demandada en reconvención Ali-Contruc Fillol S.L.,representada por la Procuradora Dña. Cristina Melio Soler y asistida por el Letrado D. Diego Oltra Canet.

Es Ponente Dña. MARIA EUGENIA FERRAGUT PEREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice:

' ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por la Procuradora de los Tribunales, Doña Cristina Melio Soler, en nombre y representación ALI CONSTRUCCIONES FILLOL S.L, DEBO condenar y condeno a Dº Eleuterio y Fidela , al abono de la cantidad de 5.691,79 €, con los intereses legales desde la interposición de la demanda.

DESESTIMANDO la Reconvención formulada por la representación de Dº Eleuterio y Fidela debo absolver y absuelvo a la actora de los pedimentos deducidos de contrario.

Se condena en materia de costas a que cada parte abone sus costas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandada y demandante en reconvención, que tras exponer los motivos y argumentos de su recurso, pidió que se desestime la demanda y se estime íntegramente la demanda reconvencional con expresa imposición de costas.

La parte apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso presentado por la contraparte y pidió su desestimación.

TERCERO.- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votaciónel 8 de Junio de 2.015en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Reclamó la parte actora en su demanda, la cantidad de 12.516,37 euros por la diferencia entre la cantidad que resultó de la construcción del chalet de los demandados que ascendió a 290.516,37 euros y lo pagado por estos que es la cantidad de 278.000 euros.

Afirmaba que el presupuesto inicial fue de 241.511,48 con el 7% de IVA incluido.

Que hubo partidas que finalmente no se ejecutaron por valor de 14.706 euros y otras que se ejecutaron fuera de presupuesto por importe de 63.710,89 euros.

Se opuso la demandada porque en cuanto a los extras o partidas no presupuestadas pactaron verbalmente que el importe de esos los trabajos sería de entre 12.000 y 18.000 euros y que analizadas las diversas partidas, el importe sería de 46.534,91 euros y que las no ejecutadas ascenderían a 15.739,70 euros.

Alegaba además la existencia de graves defectos y por ello la excepción de contrato defectuosamente cumplido y que el valor de reparación de esos defectos supera lo reclamado en la demanda. Por ello pidió la desestimación de la demanda.

Formuló además reconvención en base a esos defectos y pidió la cantidad de 30.347,77 euros por los gastos de reparación y 14.165,53 euros por incumplimientos de obra contratada y diferencia de precio en los extras ejecutados.

La sentencia apelada estimó en parte la demanda y condenó a la demandada a pagar 5.691,79 €, y desestimó la reconvención.

SEGUNDO.- Dijo la sentencia apelada:

' En relación a las diferencias entre lo ejecutado y presupuestado, nada se pudo adverar con las testificales que se practicaron en el juicio oral del Sr. Hermenegildo (Arquitecto) siendo redactado el proyecto de obra y colaborador suyo D. Jacobo ; vino a reflejar los extremos narrados por la actora en su demanda, refiriéndose en materia de pactos entre las partes, que nada sabia al respecto y que eran decisiones entre promotora y constructora, de las que quedaba ajeno. En el mismo sentido depuso el Sr Marcial , declarando que nada sabía de los pactos entre las partes. Este, solo medio para que la actora cobrara lo pendiente, haciendo referencia a la existencia a deficiencias constructivas. Tampoco verifico si el contrato entre los litigantes coincidía con el presupuesto.

En este sentido, no constando el pacto verbal al que llegaron las partes sobre si el presupuesto podrá variar entre 12.000 y 18.000 euros, debe concluirse como un hecho no acreditado, dado que no se pudo probar en el plenario.

La actora argumento acertadamente, que dichos pactos en teoría verbales correspondientes a variaciones del presupuesto, habrían estado reflejados en soporte documental y suscritos por ambas partes, si oscilaran en cantidades tan elevadas como 51.000 euros. Hecho por ende que no queda acreditado. La demandada las valoro basándose en el informe pericial, en la cantidad de 46.534,91 euros, atribuyéndose a la demolición la cantidad de 36.713,11 euros.

*Sobre las partidas no presupuestadas pero posteriormente ejecutadas, en especial la valoración de los trabajos de demolición. Estas partidas fueron valoradas por la actora en 63.710,89 euros. El perito judicial propuesto por la actora Sr Dº Raimundo , fue preguntado por las diferencias de valoración tan elevadas entre el presupuesto de demolición de la actora y la demandada (51.000 euros frente a 36.000 euros). En este sentido respondió que su valoración no se realizo conforme a la Índice Valenciano de Edificación, dado que en el presente caso no podía aplicarse, toda vez que estábamos ante una superficie y vivienda unifamiliar, siendo solo aplicable dicha normativa para edificios.

*Sobre si las partidas no ejecutadas están bien presupuestadas.En este sentido la actora concluyo que si dichas partidas aunque no ejecutadas, se presupuestaron, no pueden ser objeto de revalorización, precisamente porque no se ejecutaron. La actora las cifro según la pericial de parte en 14.706 euros. Y la demandada en 15.739,70 euros. Hecho tras el que se desprende que en dicho punto había acuerdo entre las partes.

* Sobre el cumplimiento del contrato:Parece razonable pensar que efectivamente el contrato de arrendamiento de obra no fue cumplido, fielmente; ya que la demandada a través de la reconvención, está admitiendo que hubo defectos constructivos, además la actora también lo reconoce cuando dice que visitó la obra el arquitecto y aparejador para su reparación en marzo de 2009. La actora insto el cumplimiento de la obligación in natura, tal y como prevé la prevalencia legal, que solo en el caso de que esta no sea posible, se acudiría al abono de la cuantía. Pese a ello la demandada se negó alegando que la falta de profesionalidad de la actora, hacia que la demandada no quisiera una restitución in natura sino económica. Según manifestó la actora, repararon in natura los defectos advertidos por los demandados, pero posteriormente siguieron sin satisfacer la reclamación de la cantidad que faltaba por cobrar y que finalmente es el objeto de este litigio.

*Analizadas las dos pruebas periciales presentadas por cada parte: El perito de la demandada Sr Teodoro , tras haber ratificado su informe, centro toda su exposición en los prolijos datos técnicos, que tendrían más encaje en otro tipo de procedimiento pero que en el caso presente no hay que olvidar que nos encontramos ante una reclamación de cantidad por diferencia entre lo pagado y lo pactado o ejecutado realmente, no disipando dudas al respecto del objeto de esta litis. Dicho perito, concluía la exposición con cálculos aritméticos solicitando no un pago pendiente a la actora, sino una deuda a favor de la demandada por importe de 36.713,11€ por las deficiencias e incumplimientos existentes.

Por el perito de la actora Sr Raimundo ,se centro el dictamen también en cálculos aritméticos y valoraciones, concluyendo que efectivamente seguían existiendo 5.691,79 euros a favor de la actora (constructora). Y ello tras valorar en profundidad la reparación los defectos de obra y compensar las partidas ejecutadas y no ejecutadas. Este técnico reconoció en su informe que existían defectos en la obra ya construida, y hacia una valoración que incluía quince partidas cuya reparación total, ascienda a la cantidad de 5.811,48€ (incluido el IVA), según su criterio. Así pues, haciendo un perfecto resumen de valoraciones incluidas, cantidades entregadas, obras fuera de presupuesto, y partidas no ejecutadas, así como los defectos de ejecución arriba aludidos, llego al saldo resultante de 5.691,79€ a favor del constructor tal y como explica en su dictamen.

Ante las dos pruebas periciales existentes en el presente caso, tan dispares, esta juzgadora entiende que resulta más plausible la valoración realizada por el Sr Raimundo por todos los razonamientos técnicos expuestos, por la comprensión didáctica de su propio dictamen pericial, así como por el hecho de que siendo perito propuesto por la actora, resulto ser más neutral y ecuánime, al no considerar como válida buena parte de la cuantía que era reclamada por la actora y objeto de la presente litis.'

Frente a ello, alega la apelante, en esencia, error en la valoración de la prueba.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 335.1 LEC , son fundamento y objetivo de la prueba pericial los conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos necesarios para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos.

La valoración de tales pruebas periciales debe hacerse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial ( Sentencias, entre otras, de 30 marzo 1984 y 6 febrero 1987 ).

b) Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil , ni el también derogado art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC de 2000 , tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (Sentencias, entre otras, de 17 junio , 17 julio y 12 noviembre 1988 , 11 abril y 9 diciembre 1989 , 9 abril 1990 y 7 enero 1991 ), no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio ( Sentencia de 13 de noviembre de 2001 ).

c) Que el proceso deductivo del juzgador 'a quo' no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre sí, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la 'causa petendi'.

d) No existen normas legales sobre la sana crítica ( Sentencias, entre otras muchas, de 10 junio 1992 , y 10 de noviembre 1994 ), pues las reglas de la sana crítica no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana ( Sentencia de 14 de octubre de 2000 ), 'reglas no escritas acomodadas a la racionalidad humana' ( Sentencia de 24 de noviembre de 1989 ), por tanto, son los criterios de la razonabilidad y de la lógica los que presiden dicha valoración.

e) No puede alterarse tal valoración más que cuando el juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1992 y 15 de julio de 1999 ).

El juez es 'perito de peritos' a quien corresponde valorar los informes que éstos le suministren, razonando el porqué le merece mayor o menor credibilidad en función de las circunstancias concurrentes en cada caso.

En el caso de autos, guiándonos por esas coordenadas, la 'sana crítica', que sigue siendo el punto de referencia que el vigente artículo 348 LEC impone al tribunal para la valoración de los dictámenes periciales, constatamos que en la pericial de la actora se valoran las obras fuera de presupuesto en 51.471,80 euros, desglosadas por partidas.

En la pericial de la demandada se valoran las obras fuera de presupuestoen 46.534,91 euros, y para ello el perito ha analizado cada partida pero además ha llevado a cabo 'in situ' mediciones de superficies y amplia y detallada explicación sobre cada partida y su procedencia y no, y las razones de ello, por lo que nos parece mucho más completa y detallada que la pericial de la actora, por ello no podemos compartir la valoración efectuada en la sentencia de instancia que se limita a señalar al respecto que:

' El perito judicial propuesto por la actora Sr Dº Raimundo , fue preguntado por las diferencias de valoración tan elevadas entre el presupuesto de demolición de la actora y la demandada (51.000 euros frente a 36.000 euros). En este sentido respondió que su valoración no se realizo conforme a la Índice Valenciano de Edificación, dado que en el presente caso no podía aplicarse, toda vez que estábamos ante una superficie y vivienda unifamiliar, siendo solo aplicable dicha normativa para edificios. '

El perito de la demandada afirmó que, en contra de lo que dice el perito Sr. Raimundo (folio 303) ellos si están capacitados para concretar la superficie, partiendo del perímetro de lo construido y tomando en cuenta el espesor del cerramiento y que este se puede medir perfectamente aunque este enterrado porque hay parte que está al aire y sin enlucir.

Que para establecer los precios no solo se ha basado en los del IVE sino que estos lo ha tomado en consideración cuando no los ha podido obtener de las partidas del contrato que son las que normalmente ha empleado.

Pero es que además el propio perito Sr. Raimundo ha tomado también en consideración dichos precios del IVE (folio 372 sobre la carpintería de aluminio).

Por tanto, está mejor acreditado el valor asignado por el perito de la actora de 46.534,91 euros

TERCERO.- Partidas no ejecutadas.

Alega la apelante que hay conformidad en las partidas no ejecutadas pero hay que incluir el IVA.

La sentencia apelada ya señaló que 'La actora las cifro según la pericial de parte en 14.706 euros. Y la demandada en 15.739,70 euros'

La pericial de la demandada las valoró también en 14.710 euros pero añadió el IVA al 7%, por lo que resulta un total a descontar de 15.739,70 euros pues en el presupuesto se incluyó el IVA.

En cuanto a los defectos en la construcción,dijo la sentencia que 'efectivamente el contrato de arrendamiento de obra no fue cumplido, fielmente; ya que la demandada a través de la reconvención, está admitiendo que hubo defectos constructivos, además la actora también lo reconoce cuando dice que visitó la obra el arquitecto y aparejador para su reparación en marzo de 2009.'

El perito Sr. Raimundo valora los defectos de la obra en 5.811,48 euros sin incluir gastos generales ni beneficio industrial ni honorarios técnicos.

En los folios 307 y ss de los autos reconoce defectos en las fachadas, en la acera perimetral posterior, en las terrazas porque el agua se filtra por los laterales. Reconoce fallos de impermeabilización, en las piedras de remate, acumulación de agua en la losa de cubierta, humedades o goteras en el interior de la vivienda, grietas, filtraciones de agua en las duchas, desprendimiento de alicatado , error en la colocación de los grifos de los baños, descuadre en la puerta balconera, filtraciones en la planta sótano y fuga de agua en la bajante.

La cantidad en que se valoran las obras de reparación por parte de la demandante (5.811,48 euros) está muy alejada a los 30.347,77 euros en que valoró los trabajos de reparación el perito de la demandada, valoración que nos parece más ajustada a la entidad de las reparaciones a acometer a la vista de los defectos que presenta la obra y de la metodología empleada por este perito que ya señala que como las reparaciones afectan a elementos de cerramiento y la habitabilidad es necesaria la intervención de un técnico que desarrolle un proyecto específico y lleve a cabo la dirección de la obra con el correspondiente estudio de seguridad y salud y gestión de residuos, lo que no contempla el otro perito que afirma que no es necesario, lo que nosotros no compartimos.

Pero es que además el informe del perito de la demandada ha llevado a cabo una amplia descripción de las patologías, propuesta de reparación y valoración, lo que no se refleja en el otro informe pericial, el la demandante, que hace una breve descripción de las patologías y breve propuesta de reparación y valoración. Razones por las cuales valoramos los trabajos de reparación en 30.347,77 euros.

Por tanto resulta que el presupuesto de la obra ascendió a 241.511,48 euros más 46.534,91 euros fuera de presupuesto hace un total de 288.046.39 euros a los que hay que restar 15.739,70 euros de obra no ejecutada, y 8.472,22 euros por la diferencia entre lo reclamado por carpintería metálica y vidrios y lo realmente ejecutado 24.211,92 euros), lo que da un total de 263.834,47 euros de los que los demandantes han pagado 278.000 euros, con lo que nada adeudan a la actora.

La demandada lo que alegó al contestar a la demanda es la excepción de contrato defectuosamente cumplido

En observancia de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , conforme a la buena fe y al uso, se viene a dar lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido -«exceptio non adimpleti contractus»- y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo -«exceptio non rite adimpleti contractus»-, acciones ambas no reguladas expresamente en el ordenamiento jurídico, pero cuya existencia queda implícitamente admitida en diversos preceptos, habiendo sido igualmente sancionadas por la doctrina jurisprudencial.

Dijo la STS de 27 marzo 1991 , entre otras, que «el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - Sentencias 21 noviembre 1971 , 17 enero 1975 y 15 marzo y 3 octubre 1979 ».

CUARTO.- Reconvención.

La parte demandada además de contestar a la demanda, formuló reconvención para reclamar 30.347,77 euros por los defectos existentes en la vivienda.

La sentencia apelada desestimó la reconvención argumentando:

'se alega que el plazo de la acción para reclamar los vicios se alega que el plazo de la acción para reclamar los vicios o defectos de ejecución que afectan a elementos de terminación o acabado de obras, es de 1 año, y dado que el contrato de ejecución de obras tuvo lugar en 2006 finalizando seis meses más tarde; y siendo que las primeras reclamaciones de pago se realizaron en 2009, se concluye que la acción estaba prescrita.

De conformidad con el artículo 17 de la LOE . Efectivamente señala como un año el plazo para exigir la responsabilidad civil de los agentes intervinientes en el proceso de la edificación en los supuestos de defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación y acabados. Si bien, es más cierto que el art. 18 de esta misma ley establece el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, para la prescripción de acciones por daños dimanantes de los vicios o defectos, solo que estos dos años se computan desde que se produzcan los daños y no desde que venza el plazo de garantía. Como quiera que en el caso que nos ocupa la construcción estuviera terminada en el año 2006, y la primera reclamación que hace la demandada por estas deficiencias lo hace a través de la reconvención, el día 27/6/2011, es obvio que ha transcurrido con creces los plazos previstos en la Ley. Y en el peor de los casos y puesto que con posterioridad se repararon las deficiencias existentes reconocidas por ambos, concretamente en marzo de 2009, aún tomando esa fecha como primera reclamación efectiva alegando motivos de disconformidad de la construcción en defectos de acabado (en la reconvención de fecha 27/6/2011), también esta más que sobrepasado el plazo de prescripción.'

La Sala no comparte este criterio pues como ya hemos dicho en diversas resoluciones, como es ejemplo la SAP, Civil sección 6 del 30 de junio de 2011 ( ROJ: SAP V 4447/2011 - ECLI:ES:APV:2011:4447), Sentencia: 438/2011 | Recurso: 107/2011 | Ponente: MARIA MESTRE RAMOS, que recoge la numero 595, dictada en el rollo de apelación 677-2010 en fecha de 5 de noviembre de 2010 :

'TERCERO.- Es de aplicación al supuesto presente la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que regula, como dice la sentencia de la sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de mayo de 2006 , 'las siguientes acciones compatibles: a) Las de responsabilidad contractual. El artículo 17.1 , comienza diciendo 'sin perjuicio de las responsabilidades contractuales (...)', por lo que se mantienen las acciones derivadas del contrato de compraventa (a las que se remite el 17.9), por incumplimiento de la obligación de entrega (aliud pro alio) o saneamiento por vicios ocultos (ex artículos 1.484 y siguientes del Código civil ) con el corto plazo de caducidad de 6 meses del artículo 1.490 (pero no frente a los agentes de la edificación, sino frente al vendedor o el promotor), y las derivadas del contrato de obra, por incumplimiento del mismo (a la que se refiere implícitamente elartículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación y explícitamente el párrafo 2º del 1591 Código civil ), que tiene el comitente o dueño frente al constructor. b) Las de responsabilidad 'ex lege' (porque la impone la ley cuando se dan los presupuestos objetivos - edificio y daño material, defectos que se contemplan con el plazo de garantía respecto a cada uno de ellos - y subjetivos). Viene a recoger la naturaleza que jurisprudencialmente se reconocía a la derivada del artículo 1.591 del Código civil : 'ex lege', personal, individualizada y privativa (artículo 17.2). La responsabilidad del artículo 17 de los agentes de la construcción (se trata de una 'imputación de responsabilidad al agente que ha intervenido, según el vicio o defecto, producido dentro de los plazos de garantía que se prevén), es objetiva o mejor 'objetivada' (culpa fundada en el incumplimiento de los requisitos relativos a la estructura y habitabilidad), porque sólo cabe exoneración cuando se rompe el nexo causal, por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o del propio perjudicado (ello supone la inversión de la carga de la prueba: probados los daños materiales, y que éstos se han producido por los vicios o defectos del artículo 17, el agente es quien tiene que probar la ruptura del nexo causal; basta una lectura del artículo 17.8 y de alguna manera es la misma presunción de culpa aludida respecto del artículo 1.591) ... Se enumeran tres tipos de vicios o defectos, señalando para cada uno un plazo de garantía y una imputación de responsabilidad a los agentes de la edificación: 1. Defectos estructurales: daños por vicios o defectos en elementos estructurales que comprometen la resistencia y estabilidad del edificio (se correspondería a la 'ruina' propiamente dicha). En una definición descriptiva, el artículo 17.1 .a), dice que son los que afectan a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio . El plazo de garantía (de caducidad) es de 10 años, contados desde la fecha de la recepción de la obra, que consta en el acta, o de la subsanación de las reservas que hayan podido hacerse en la recepción (artículo 17.1 en relación con el artículo 6) ... 2. Defectos de Habitabilidad: son los daños por vicios o defectos en elementos constructivos o instalaciones e incumplimiento de los requisitos de habitabilidad (se correspondería con la 'ruina funcional'). Los define el artículo 17.1 .b) como los que afectan a los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad. El plazo de garantía (de caducidad) es de 3 años desde la fecha de la recepción de la obra .... 3. Defectos de terminación o acabado: son los daños por los vicios o defectos de ejecución, responsabilidad del constructor; se definen como los de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras. El plazo de garantía es de 1 año'.

Y conforme al artículo 18, las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños.'

Y considerando que aun cuando se mantuviera que los defectos y daños denunciados por la parte actora apelante se enmarcaban en el ámbito de lo que se denomina 'defectos de acabado y terminación', consideración que matizaremos y fijaremos con posterioridad no podemos olvidar que la parte actora apelante no solo asienta y funda su reclamación en base a la responsabilidad nacida por la Ley de ordenación de la edificación sino que la asienta en la acción nacida del contrato de ejecución de obra suscrito con Dª Flora y de arrendamiento de servicios que le unía al arquitecto superior Doña Joaquina y el arquitecto técnico Don Donato lo que motivaría que las reclamaciones asentadas en dichos incumplimientos contractuales no estén prescritas dado que su plazo de prescripción lo es de 15 años.'

Decíamos en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia que:

' Por tanto resulta que el presupuesto de la obra ascendió a 241.511,48 euros más 46.534,91 euros fuera de presupuesto hace un total de 288.046.39 euros a los que hay que restar 15.739,70 euros de obra no ejecutada, y 8.472,22 euros por la diferencia entre lo reclamado por carpintería metálica y vidrios y lo realmente ejecutado 24.211,92 euros), lo que da un total de 263.834,47 euros de los que los demandantes han pagado 278.000 euros, con lo que nada adeudan a la actora.'

Como la demandada en reconvención viene obligada a reparar los defectos de la obra, que han sido valorados en 30.347,77 euros y a devolver el exceso de lo pagado (278.000-263.834,47=14.165,53 euros) total 44.513,30 euros, la demanda reconvencional ha de ser íntegramente estimada.

QUINTO.- Dijo la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Mayo del 2012 ( ROJ: STS 3067/2012) Recurso: 1563/2009 :

'Se articula en dos motivos, si bien en fase de interposición se ha renunciado a la infracción del párrafo 2° del artículo 1591 del Código Civil que se contenía en el segundo. Así en el único motivo que desarrolla se argumenta sobre la infracción del artículo 1591 , párrafo 1° del Código Civil y dice que, pese a haber instado en la demanda una indemnización económica por la obra defectuosamente ejecutada, la Sentencia de Primera Instancia y la de Segunda, al confirmar ese pronunciamiento, transforma dicha petición en una obligación de hacer o 'restitutio in natura', que no fue solicitada ni de modo alternativo o subsidiario en la demanda.

Se desestima

Ciertamente, la clara dicción del artículo 1591 ('responder de los daños y perjuicios'), no debería plantear problemas de interpretación sobre lo que debe ser el resultado de la obligación incumplida, ni justifica la incertidumbre que tanto ha preocupado a la doctrina y la jurisprudencia en relación a si estamos ante una obligación de hacer o simplemente indemnizatoria, cuyo importe se adecue al coste de las reparaciones que hayan de efectuarse para remediar los males constructivos, puesto que caben las dos soluciones, como incluso de una forma expresa dispone en la actualidad el artículo 19.6 de la LOE , al decir que 'el asegurador podrá optar por el pago de la indemnización en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismo' ( STS 21 diciembre 2010 ).

Ello no es más que la consecuencia racional y lógica de que lo que se pretende realmente es que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización o reparación y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, aunque posiblemente la solución indemnizatoria sea más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo a resultas de una condena de 'hacer' a costa de quien causó el daño.

Como explica la sentencia de 10 de marzo de 2004 , citada entre otras en la de 15 de febrero de 2011 , caben tres soluciones:

a) obras de subsanación y reparación 'in natura ';

b) reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por la Comunidad de propietarios, y,

c) solicitar que se fije cantidad determinada para que la Comunidad de propietarios pueda afrontar por sí misma y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por la situación de ruina que se denuncia, solución esta última que esta Sala aceptó.

La sentencia de 13 de julio 2005 , de forma matizada, ha señalado que el pago constituye una excepción a la regla general del artículo 1098 CC y para ello se precisa, entre otras cosas, una serie de circunstancias (requerimiento desatendido por los agentes responsables para ejecutar las obras de reparación de los desperfectos existentes).

En cualquier caso, no existe incongruencia (ni esta se puede esgrimir en este recurso) cuando, respetando la causa de pedir, se condena a la reparación de los desperfectos o la indemnización correspondiente'

Por ello, si la actora en reconvención ha optado por reclamar la indemnización por los desperfectos, no existe obstáculo alguno para no acceder a su pretensión, pues es lógica la desconfianza en la constructora que le ha entregado la vivienda en las condiciones que puede verse en los informe periciales y tiene derecho a optar por encomendar los trabajos a un tercero.

SEXTO.- Procede estimar el recurso de apelación y al desestimarse la demanda y estimarse la reconvención, conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada y, en cuanto a las de la primera instancia, se imponen las de la demanda principal y de la reconvencional a Ali-Constuc Fillol S.L.

SEPTIMO.- La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por Dña. Fidela y D. Eleuterio .

Revocamos la sentencia impugnada y en su lugar:

Desestimamos la demanda interpuesta por Ali-Construc Fillol S.L. contra Dña. Fidela y D. Eleuterio .

Estimamos la reconvención formulada por Dña. Fidela y D. Eleuterio contra Ali-Construc Fillol S.L.

Condenamos a Ali-Construc Fillol S.L. a pagar a Dña. Fidela y D. Eleuterio la cantidad de 44.513,30 euros.

Condenamos a Ali-Construc Fillol S.L al pago de las costas de la demanda principal y de la reconvencional.

3. No hacemos expresa condena en costas en este recurso.

4. Decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.