Sentencia Civil Nº 168/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 266/2015 de 08 de Junio de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 266/2015

SENTENCIA Nº 000168/2015

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

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En la ciudad de VALENCIA, a ocho de junio de dos mil quince.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª . CARMEN BRINES TARRASÓ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Valencia, con el nº 000161/2013, por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE VALENCIA representado en esta alzada por la Procuradora Dª . Constanza Aliño Díaz-Terán contra PROMOTORA INMOBILIARIA EDFICIOS VALENCIA S.A. representada en esta alzada por la Procuradora Dª . Rosa Correcher Pardo, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por PROMOTORA INMOBILIARIA EDIFICIOS VALENCIA S.A..

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 6 de Valencia, en fecha 27 de enero de 2015 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que, estimando en parte la demanda interpuesta en nombre de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de la CALLE000 nº NUM000 de Alicante frente a Promotora Inmobiliaria Edificios Valencia S.A., declaro que en la Comunidad de Propietarios actora existen los vicios o deficiencias de construcción que se establecen en el fundamento jurídico tercero y en los números 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12 y 13 del fundamento jurídico cuarto de la presente resolución; que la demandada Promotora Inmobiliaria Edificios Valencia S.A. Ha cumplido defectuosamente los contratos de compraventa otorgados a los compradores que forman la Comunidad y que la demandada debe hacerse caergo del pago de las reparaciones; condenando a Promotora Inmobiliaria Edificios Valencia S.A. a pagar a la actora la cantidad de 296.306Ž29 euros.No se hace imposición de costas. '

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por PROMOTORA INMOBILIARIA EDIFICIOS VALENCIA S.A., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 1 de junio de 2015.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la parte actora ejercitó acción interesando se dicte Sentencia por la que se declare que en la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Valencia, existen vicios de construcción señalados en los informes aportados debidos a la defectuosa ejecución de la obra que son imputables a la demandada. Que por tanto esta ha incumplido parcialmente los contratos de venta de los pisos del inmueble otorgados a los respectivos compradores que forman parte de la comunidad de propietarios del inmueble. Que la demandada debe hacerse cargo y tomar a su costa el pago de todas las reparaciones necesarias para corregir los graves defectos constructivos existentes y ya descritos en los informes aportados en la presente demanda abonando a la Comunidad de propietarios el importe necesario para su reparación, que asciende a 403.209,64 euros o subsidiariamente realice las obras necesarias para subsanar los defectos recogidos en los informes aportados. Y en su virtud se condene a la demandada: a estar y pasar por las anteriores declaraciones. Al pago de la cantidad de 403.209,64 euros equivalente al importe total estimado por los técnicos redactores del informe para la ejecución de las obras de reparación de los defectos constructivos señalados en el mismo, sin perjuicio de su corrección posterior durante el curso de este proceso. Subsidiariamente a hacerse cargo y tomar a su costa el pago de todas las reparaciones necesarias para corregir los graves defectos constructivos existentes en la Comunidad de Propietarios, realizando las obras necesarias para dejar en perfecto estado de uso las viviendas, garajes y zonas comunes aptas para el uso al que fueron destinados. En cualquiera de los casos la Comunidad se reserva el derecho a reclamar cualesquiera vicio o defecto que pudiera surgir y que no haya sido contemplado en la presente demanda. Todo ello con expresa imposición a la adversa de las costas causadas.

La parte demandada compareció y formuló oposición a la demanda alegando con carácter previo las excepciones de:

Defecto legal en el modo de proponer la demanda.

Falta de legitimación activa en cuanto al ejercicio de la acción derivada de un supuesto incumplimiento contractual, prescripción de la acción derivada del articulo 17 de la L.O.E . y extinción del plazo de garantia previsto en la L.O.E.

Y en cuanto al fondo argumentaba en sintesis:

No se acredita la titularidad de las viviendas, ni la fecha de la compra ni la fecha en que aparecieron los supuestos defectos reclamados. Se recibió el burofax de 21 de febrero de 2006 y se procedió a reparar los defectos existentes, prueba de lo cual es que desde junio de 2006 a julio de 2009 no se produjo ninguna reclamación, por ello los defectos que ahora se pretende reclamar no habian aparecido.

Es cierto que en julio de 2009 se recibió una reclamación circunscrita a los defectos de la piscina.

Si como se dice en la pericial de la adversa la mayoria de las patologias se deben a la deficiente compactación o falta de correas de atado, resulta evidente que la responsabilidad respecto de esas patologias debe recaer en los arquitectos proyectistas.

Lo mismo puede decirse respecto de los problemas existentes en la red de saneamiento, no cumpliéndose los requisitos para exigir la responsabilidad solidaria, sino que la responsabilidad debe ser individualizada conforme exige la L.O.E.

La mayoria de los defectos son de mero acabado o en todo caso defectos que no afectan a la estabilidad del edificio y por tanto los plazos de garantia son de uno y tres años, que habrian finalizado en 1 de diciembre de 2005 y 1 de diciembre de 2007 por lo que no procede estimar las pretensiones esgrimidas de contrario.

Dichos defectos no son constitutivos de ruina funcional.

Por otra parte, estimar la demanda supone vulnerar el régimen de responsabilidades legalmente previsto y abocar a la demandada a nuevos y futuros pleitos cuando lo correcto hubiera sido demandar a todos los intervinientes en el proceso constructivo.

Ademas existen otros defectos debidos a la falta de mantenimiento como los que afectan a la carpinteria metálica o las fisuras ya que los revestimientos deben ser periódicamente revisados y pintados, no debiéndose olvidar que hace ocho años que se entregaron las viviendas.

Se impugna el documento 11 de la demanda que carece de valor probatorio por ser elaborado a instancia de parte.

La conclusion del informe acústico es totalmente absurda al decir que no se cumple lo dispuesto en el Decreto 266/2004 de 3 de diciembre, por cuanto pretende que la construcción del edificio cumpla una norma que entro en vigor cuando el edificio ya estaba terminado toda vez que el certificado final de obra data del 1 de diciembre de 2004. La normativa vigente al proyectarse el edificio es la contenida en la Ley 7/2002 de 3 de diciembre de protección de la contaminación caustica, es decir los edificios objeto de este procedimiento deberan cumplir lo dispuesto en la NBE-CA-88 la cual en su articulo 12 establece que el aislamiento minimo a ruido aéreo R exigible a las paredes separadoras de zonas comunes inferiores se fija en 45 dBA. Todas las medidas que constan en el informe de evaluación acústica estan por debajo de dicho limite ya que solo en una ocasión el nivel esta justo en esos 45 dBA.

Los informes presentados de contrario son exagerados y faltos de fiabilidad.

Concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 6 de Valencia se dicto en fecha 27 de enero de 2015 Sentencia por la que estimaba parcialmente la demanda sin expresa imposición de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la referida Sentencia se alza la representación de la parte demandada formulando recurso de Apelación que pasa a resolverse seguidamente.

Puede anticiparse ya desde este momento que valorado en conjunto el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el articulo 217 de la L.E.C . la Sala considera el recurso de Apelación formulado, improsperable, y da por reproducidos los acertados fundamentos juridicos contenidos en la Sentencia impugnada, pues como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992 , si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir solo aquellos que resulte necesario, amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva. (la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 como de la Sala Primera del Tribunal Supremo Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ). Deben adicionarse por tanto unicamente a los fundamentos juridicos referidos, a efectos de resolver las cuestiones planteadas en esta alzada, las siguientes consideraciones:

1.-El primero de los motivos de impugnación formulados por la recurrente viene referido a la infracción que dice cometida de los articulos 17 y 18 de la L.O .E. puestos en relación con el articulo 1464 y siguientes del Código Civil rectores del contrato de compraventa. Señala que la acción esta prescrita a fecha de interposición de la demanda de conformidad con la citada Ley. En definitiva, a juicio del apelante, solo puede concluirse que si en las reclamaciones extrajudiciales efectuadas por la Comunidad de Propietarios en febrero de 2006 y julio de 2009 no se hace mención alguna a los supuestos defectos de acústica y de la solera del garaje, es porque no existian y no habian aparecido pasados casi ocho años desde la entrega del edificio, lo que nos lleva a establecer dos situaciones, una que se considere cumplido el plazo de garantía y prescrita la acción para reclamar tales defectos y otra que en todo caso la aparición de tales patologias solo esta motivada por el propio uso continuado del edificio y por falta de mantenimiento del mismo. La responsabilidad contractual no puede servir para alargar 'sine die' los plazos de garantia establecidos en la L.O.E. y sobre todo no tiene en cuenta el Juzgador el distinto régimen jurídico que tiene o deberia tener el ejercicio de una acción derivada del contrato y una acción derivada de la responsabilidad legal prevista en la repetida L.O.E. la actora no concreta los supuestos incumplimientos, pero el Juzgador, que es quien debe decidir sobre las cuestiones que le son planteadas, da por buena una solicitud de responsabilidad contractual en la que ni siquiera se indica cual es la obligación incumplida y ademas olvida que al contrato de compraventa se le aplican los articulos 1445 y siguientes del Código Civil y que el articulo 1472 del propio texto legal establece que las acciones derivadas de los anteriores preceptos prescribirán a los seis meses contados desde la entrega.

Pues bien, en cuanto a la prescripción de la acción que se invoca ha de señalarse -como ya se ha anticipado- que discrepa radicalmente la Sala del planteamiento del apelante en relación a las cuestiones enumeradas, por cuanto una de las acciones ejercitadas acumuladamente por la mercantil demandante (folios 14 y 15 del tomo I de las actuaciones) en el caso que nos ocupa, es la derivada del incumplimiento contractual de la demandada, ( articulos 1101 y 1104 del Código Civil ) lo cual es perfectamente admisible, pues es constante y reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 2-10-03 y 20-10-05 , 22-03-06 , 11-02-08 entre otras) que admite la compatibilidad de la acción prevista en el articulo 1591 del Código Civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101 y siguientes, de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se le exige plantear una con carácter preferente a otra. Pero es que a ello hay que añadir que la Ley de Ordenación de la Edificación no ha supuesto una variación sustancial de lo anteriormente expuesto, pues los artículos 17.1 y 18.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , dejan a salvo y excluyen de su regulación, las responsabilidades contractuales de las personas que intervienen en el proceso de edificación; basta comprobar que el artículo 17.1 comienza diciendo 'sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales...' y concluye su apartado 9 del siguiente modo: 'Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa'. Lo que, finalmente, se reitera en el artículo 18.1, al afirmar: 'Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'. En este sentido se pronuncian ademas entre otras las S.S.A.P. de Segovia de 23 de diciembre de 2008 , Madrid de 5 de marzo de 2008 , La Coruña de 22 de julio de 2008 , o la de esta misma Sala de 30 de mayo de 2007 . Tambien son destacables la S.S.A.P. de Guadalajara Secc. 1ª de 22 de marzo de 2011 y 12 de enero de 2011 , con cita de la sent. de la A.P. de Barcelona Secc. 13ª de 31 de mayo de 2006 .

Es claro por tanto que, resultando aplicables al caso los articulos citados 1101 y concordantes del Código Civil (en relación con 1591 que regula expresamente el contrato de obra) no cabe apreciar la prescripción de las acciones ejercitadas pues las mismas se hallan sometidas al plazo de prescripción general de quince años establecido en el Código Civil sin que resulte tampoco de aplicación al caso el articulo 1472 del propio texto legal que se cita, por cuanto la actora en ningun momento ha ejercitado acción dimanante de los articulos 1469 , 1470 y 1471 del Código Civil ..

2.-Falta de legitimación activa para el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual. No consta autorización expresa alguna de los propietarios para el ejercicio de la acción personal de responsabilidad contractual que solo corresponde a aquellos que tienen un vinculo contractual con la promotora demandada, vinculo que ni tan siquiera se ha acreditado, al no aportarse contrato alguno que fundamente tal petición.

La excepción analizada ha de fracasar en aplicación de la doctrina Jurisprudencial conforme a la cual la parte que -como es el caso- reconoce extrajudicialmente la legitimación procesal al otro litigante, teniéndole como titular de la relación jurídica litigiosa, no puede posteriormente, en el ámbito del procedimiento, negar esa misma legitimación que tiene reconocida; y ello como consecuencia de la doctrina de los actos propios, ( S.S.T.S. de 15 de junio de 2001, 14.Feb.2001 o 16.Jun.1989 ) pues como argumenta la STS de 13 de marzo de 2006 'una persona no puede hacer una alegación en contradicción con el sentido objetivo de su conducta anterior', o bien, como afirma la sentencia de 16 de febrero de 2005 , 'en ningún caso pueden contradecir a los (actos) anteriores provocando una situación de incertidumbre que desconcierte a terceros afectados por los mismos y que rompe el principio de buena fe determinado en el artículo 7.1 CC .' En el caso presente, consta debidamente acreditado que la recurrente, en su dia atendió las demandas de reparación formuladas por la Comunidad de Propietarios ahora demandante (documentos 1,2,3,4,5,7,y 8 de la demanda) sin formular objeción alguna, pese a que no procedían de cada uno de los particulares compradores de las viviendas que conforman el Complejo DIRECCION000 , por lo que conforme a lo expuesto, es claro que no podra negar en esta sede aquello que con anterioridad admitió expresamente.

3.-Infracción de los articulos 216 y 217 de la L.E.C . No se ha resuelto la cuestión debatida y sobre todo se ha vulnerado el principio de carga probatoria ya que si se esta ejercitando una acción de responsabilidad contractual, a la actora correspondería acreditar el incumplimiento cometido por la parte vendedora, la realidad del mismo, la causa y el origen y ademas debia acreditar que ese incumplimiento le ha provocado unos daños y perjuicios concretos.

La Sala discrepa radicalmente de tales afirmaciones y como ya ha puesto de manifiesto comparte plenamente las conclusiones sentadas por el Juzgador de Instancia en la Sentencia apelada, en tanto, las mismas -como pone de manifiesto la lectura de la propia resolución- derivan de un exhaustivo estudio y de una ponderada y razonable interpretación y valoración hermenéutica del resultado ofrecido por los medios de prueba aportados al proceso. Valoración hermenéutica que no se revela, en modo alguno, como arbitraria, irracional, errónea, desproporcionada, absurda, incongruente o contraria a las reglas de la lógica o de la sana crítica y que, por tanto, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, ha de prevalecer, en todo caso, en esta alzada, sobre la personal e interesada del demandado apelante.

4.-Infracción del articulo 2 del Código Civil . Se aplica de forma retroactiva una norma que no estaba vigente ni al proyectarse el edificio ni al construirse, ni tampoco al firmar los contratos con los compradores, que se firmaron durante la fase de construcción del edificio. No se puede dar por bueno el informe pericial que aporto la actora cuando dicho informe realiza unas mediciones con arreglo al Decreto que entro en vigor el 3 de diciembre de 2004, esto es, el informe esta aplicando retroactivamente una norma que no estaba en vigor al construirse el edificio, con infracción del articulo 2 del Código Civil .

5.- Erróneavaloración del resultado de la prueba practicada: La Sentencia llega a conclusiones que no estan basadas en ningún medio probatorio, sino en meras intuiciones o suposiciones del Juzgador. La Comunidad actora, hasta que presento esta demanda en el año 2012, nada habia dicho de esos supuestos niveles de ruido que impiden el uso de la vivienda con normalidad, lo cual viene a demostrar que ese defecto no existe y que mucho menos supone un incumplimiento de contrato. Es mas, la demandada ha acreditado el cumplimiento de la norma NBE-CA-88, estando todas las mediciones que constan en el informe de evaluación acústica por debajo del limite previsto en la misma, ya que solo en una ocasión el nivel esta justo en esos 45 dBA y tomando en cuanta el nivel de incertidumbre, todas las mediciones se encuentran dentro del nivel exigible.

Sin perjuicio de dar por reproducidos nuevamente los acertados razonamientos contenidos en la Sentencia dictada por el Juez 'a quo', en lo atinente a la cuestion que ahora nos ocupa, ha de señalarse, que la decision a adoptar en el caso presente ha de partir de una premisa ineludible que no ha tomado en consideración el recurrente, cual es la de que el contrato de obra conlleva aparejada una obligación de resultado, no de medios, que viene a concretarse en la necesidad de que el inmueble sea entregado a sus adquirentes en plenas condiciones de habitabilidad, por cuanto de otro modo, resulta meramente ilusorio el cumplimiento de la obligación adquirida por el promotor, ya que solo el disfrute absoluto de la vivienda adquirida constituye el fin del propio negocio juridico de compraventa y ademas tal fin, se deduce de la propia normativa específica de protección de los consumidores, que debe entenderse ínsita objetivamente en cualquier contrato de obra como el que nos ocupa. Esta obligación a su vez, enlaza directamente con el derecho constitucional a una vivienda digna y adecuada contemplado en el artículo 47 de la Constitución (como pone de manifiesto la STS de 30 septiembre 1991 ) habiendose considerado por la doctrina jurisprudencial que las perturbaciones originadas por los ruidos excesivos constituyen autenticas agresiones no solo frente a tal derecho, sino frente al derecho a la salud, la intimidad e incluso la inviolabilidad del domicilio, que como derechos fundamentales, gozan en nuestro ordenamiento juridico de especial protección. La S.A.P. de Valencia (Sección séptima) de 7 de octubre de 2005 en relación a la cuestion que nos ocupa ha venido a señalar: 'A la hora de analizar esta materia también hemos de partir de que la ausencia de aislamiento acústico de una vivienda está dejando de considerarse una mera cuestión técnica circunscrita al ámbito de los vicios o defectos de la construcción para enlazarse con la protección del derecho a la intimidad personal y familiar en su ámbito domiciliario como espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y donde ejerce su libertad más íntima ( TC 171/1999 ), por ello la protección del derecho a la intimidad personal y familiar se extiende tanto al espacio físico en sí mismo como también lo que en él hay de emanación de la persona que lo habita (STC /1984). Así, el Tribunal Constitucional ha indicado en su sentencia 119/2001 (Pleno, S 24-05-2001 , Fecha BOE 08-06-2001) que: Partiendo de la doctrina aquí expuesta en apretada síntesis, debemos señalar que estos derechos han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales. En efecto, habida cuenta que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos ( STC 12/1994, de 17 de enero ), se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como se refleja en las Sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Poseí y Rayner contra Reino Unido ; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra Reino de España , y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia. En efecto, el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tiene sobre la salud de las personas (v. gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas). Consecuentemente, procede examinar, siempre en el marco de las funciones que a este Tribunal le corresponde desempeñar, la posible incidencia que el ruido tiene sobre la integridad real y efectiva de los derechos fundamentales que antes hemos acotado, discerniendo lo que estrictamente afecta a los derechos fundamentales protegibles en amparo de aquellos otros valores y derechos constitucionales que tienen su cauce adecuado de protección por vías distintas.Y el exceso de ruido puede llegar a constituir una violación de derechos fundamentales cuando con ello se está atentando contra la vida, la salud, la intimidad e inviolabilidad del domicilio, poniendo en peligro el respeto a la vida privada y familiar, pues dificulta el descanso de las personas, obstaculiza el desarrollo de su vida íntima, impidiendo que alcancen los parámetros de salud humana que describe la Organización Mundial de la Salud como el estado de absoluto bienestar físico, mental y social. '

Con independencia de ello, ademas, las responsabilidades derivadas del incumplimiento por parte del promotor de entregar el inmueble en condiciones de habitabilidad, se configuran desde un doble orden: contractual, por cuanto al devenir el uso de la vivienda 'gravemente irritante o molesto' se considera por la doctrina jurisprudencial tal vicio como un supuesto de ruina funcional; y tambien legal, pues, siguiendo el camino iniciado por normativa anterior, finalmente la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999 ya incluye entre las condiciones de habitabilidad de los edificios la exigencia que determina (conforme al articulo 3.1.c.2 .) la protección contra el ruido, de tal forma que no ponga el mismo en peligro la salud de las personas y permita realizar satisfactoriamente sus actividades. Por otra parte, lo cierto es que la NBE-CA 88 que el recurrente señala insistentemente como unica normativa aplicable al caso enjuiciado, en modo alguno es, ajena a dicha orientación protectora de los derechos del adquirente, pues ya en la misma se afirma que la Administración, mediante esta norma, establece las condiciones MÍNIMAS exigibles para mantener niveles acústicos aceptables todo ello precisamente, con el objeto de proteger a los ocupantes de los edificios de las molestias psíquicas y físicas ocasionadas por los ruidos. La interpretación de tal párrafo no puede ser realizada a conveniencia de la apelante entendiendo que el cumplimiento de los parámetros en ella establecidos satisface plenamente la obligación de resultado en que consiste la entrega de la vivienda en condiciones de habitabilidad, pues, lo que de tal texto ha de colegirse, es que el fin primordial de dicha norma no viene constituido tanto por el establecimiento de unos coeficientes mínimos cuyo cumplimiento exonera automáticamente de cualquier responsabilidad a los intervinientes en el proceso de construcción, como por la obligación de que los inmuebles mantengan unos niveles acústicos tales que protejan a sus habitantes de los perjuicios fisicos y psiquicos causados por la contaminación acústica, prueba de lo cual es precisamente que la tras establecer la norma estos mínimos, indica asimismo en el Anexo III que hay que tener en cuenta, por una parte, la escasez de datos reales obtenidos mediante ensayo, sobre el aislamiento proporcionado por la soluciones constructivas habituales en nuestro país, y, por otra, la dificultad de obtener un conocimiento suficientemente preciso del comportamiento acústico de los elementos en obra, a partir de los resultados obtenidos en los análisis realizados en laboratorio. Con tales objeciones, es claro que la norma advierte a los tecnicos que el cumplimiento estricto de la norma basica de edificación, no es equivalente de forma automática a la obtención de aislamiento optimo.

En este sentido la S.A.P. de Granada de 15 de junio de 2005 señala que 'aunque se partiese del cumplimiento de la norma NBE-CA 88 no por ello las partes quedarían eximidas de su posible responsabilidad ante los adquirientes de las viviendas. Si concurren problemas de ruidos, y aquí se ha demostrado tal concurrencia se da, los propietarios tienen derecho a que se subsanen los mismos, mas allá del posible cumplimiento de normas administrativas'. En el mismo sentido la S.A.P. de Barcelona de 30 de marzo de 2007 establece:'no es suficiente objetar que el arquitecto ha cumplido con la norma NBE CA 88 , que regula administrativamente esta cuestión, pues, como antes se ha indicado al tratar del aparcamiento, el debate que aquí se plantea debe responderse en el plano civil, es decir, conforme al cumplimiento de las obligaciones que en ese ámbito incumben a las partes intervinientes en el proceso de edificación, y entrega a los compradores de los pisos de un bien que cumpla las características exigibles para la finalidad para la que se adquiere'.

En el caso presente, según ha quedado puesto de manifiesto tras el resultado de la prueba practicada, el cumplimiento de la NBE-CA 88 se muestra a todas luces insuficiente a efectos de dar por cumplida la obligación que pesa sobre la demandada de que las viviendas hubieran sido entregadas en plenas condiciones de habitabilidad, pues asi resulta sin ningun genero de duda de las manifestaciones vertidas por los peritos que han analizado esta cuestion durante el curso del procedimiento en el acto de la vista. Asi, D. Teodoro tras ratificarse en su informe, señalo que un aumento de los 20 a los 40 o 45 dBA en un espacio cerrado a su juicio supone una perturbación grave porque la Ley preve 30 dBA para el periodo nocturno. En los ensayos que realizaron en todos los casos esos 30 dBA eran superados. Sin funcionamiento del ascensor el ruido de fondo era el adecuado pero en todos los casos, con funcionamiento del ascensor se superaba en todas las viviendas examinadas el limite permitido. Afirmo asimismo el tecnico que una fuente de ruido situada en la base puede generar mas ruidos en las plantas altas que bajas, y añadió que en el momento de la instalación de los ascensores existia tecnologia suficiente para soslayar los problemas detectados, pero pese a ello, no se instalo ninguno dispositivo en los ascensores. Por otra parte, el Decreto 266/2004 cuando entro en vigor ordenaba que en seis meses todas las instalaciones se adecuaran a sus previsiones por lo que esta instalación deberia estar adaptada. Respondió asimismo a las preguntas que le fueron formuladas que la instalación del ascensor se realiza despues de la estructura. Es un 'aparte' en la construcción que no se detalla en el proyecto de ejecución, sino que se decide con el contratista. En fase de obra no es costoso poner los medios necesarios para evitar las vibraciones. Tambien señalo que el informe lo realizo en 2012, que las viviendas se entregaron en 2004 o 2005 y que no tiene constancia de la realización de tareas de mantenimiento durante ese periodo, si bien es obligatorio llevarlas a cabo por Ley por lo que supone que se han ejecutado. Manifestó asimismo que solo inspeccionó las viviendas de la ultima planta. El ruido lo transmiten los motores pero no tienen porque verse mas afectadas las viviendas de las plantas mas bajas, porque la fuente puede generar una vibración mayor en plantas mas altas que mas bajas. El ruido proviene de las vibraciones. Mantuvo que una instalación de ocho años de antigüedad es una instalación relativamente nueva, pues el aparato elevador esta diseñado para muchos mas años. Manifestó que ha aplicado en su estudio el decreto 266/2004 de 3 de diciembre que desarrolla la Ley de 2002 y por ultimo señalo que la normativa de la NBE-CA 88 no tenia ningun objetivo de calidad acústica, por eso dicha normativa se cumpliria .Por su parte, el perito de la demandada D. Anselmo se ratifico en su informe y admitió asimismo que un aumento de los 20 a los 40 o 45 dBA en un espacio cerrado a su juicio, sÍ supone una perturbación. Señalo que su empresa no realizo ningun tipo de informe acústico por que la ley no existia cuando se llevo a cabo la construcción. Los ascensores se instalan en 2004 y en aquel momento existia la tecnología suficiente para evitar el ruido. Sin embargo admitio sin ambages que no es una adecuada practica constructiva la fijación de instalaciones susceptibles de transmitir vibraciones sin ningun tipo de soporte antivibratorio (9,33), asi como que no es especialmente costoso implementar en obra las medidas necesarias para que los ascensores no sean audibles en vivienda. Tambien señalo que la vivienda debe proteger a los usuarios de las molestias causadas por estos ruidos, y que las mediciones 'in situ' se recogen ya por primera vez en una normativa del Ayuntamiento de Valencia de 1996, y se empezaron a exigir sobre 2000 o 2001, implantandose progresivamente. Se comenzó por los paramentos y finalmente se amplio hasta los ascensores. A tenor de cuanto se ha expuesto, concluye la Sala, atendido el resultado de la prueba practicada, como ya se ha anunciado reiteradamente, que existe un incumplimiento contractual achacable a la recurrente en cuanto no ha entregado en plenas condiciones de habitabilidad las viviendas que conforman el complejo residencial de la demandante, y por ello no cabe sino confirmar la Sentencia dictada.

6.-Erronea valoración del resultado de la prueba practicada :

A) Las vibraciones del ascensor se producen por la falta de mantenimiento, labores que de haberse llevado a cabo evitarian que los ruidos se transmitieran por las guias, lo cual unido a la falta de reclamación anterior llevan a la recurrente a concluir que es precisamente el uso continuado y la falta de mantenimiento lo que provoca el incremento del ruido.

B) Ademas, incluso en el caso de entender que la Sentencia de Instancia aplica adecuadamente la normativa relativa a los limites de inmisión, la cuantia de la indemnización resulta injustificada, pues entre otras cosas, solo se han efectuado mediciones de ruido en seis viviendas, por lo que solo se podrá considerar que son estas las afectadas, y por tanto la indemnización deberá verse reducida tya que los 109.876,59 euros a que condena la Sentencia son injustificados debiendo haber ascendido en todo caso el importe de la condena a la cantidad de 73.251,06 euros que es el resultante de aplicar el importe estimado de reparación por cada ascensor a las seis escaleras inspeccionadas que son las unicas en las que consta la superción de los limites de inmisión legalmente establecidos. A mayor abundamiento la indemnización concedida ocasiona un enriquecimiento injusto en tanto obtiene el importe que resultaria de la reparación de 9 ascensores cuando unicamente se ha demostrado la existencia de 6 cuyos niveles de inmisión superan el limite legalmente establecido.

C) El juzgador incurre en arbitrariedad cuando señala que toma como importe correcto el del informe pericial de la actora pero sin determinar por que le parece mas ajustado ni indicar porque ni siquiera menciona el informe aportado por la demandada. Asi en lo que respecta a la partida de hormigón, el Juzgador ha tenido en cuenta la situación de crisis del sector de la construcción pero no para el resto de las partidas. Es mas, al hablar del pavimento continuo reconoce el Juzgado que no tiene elementos para considerar mas acorde al mercado una u otra valoración sin explicar por que en el resto de partidas reclamadas si que ha tenido elementos para considerar que la valoración del perito de la actora es mas acorde con el precio de mercado que la que ofrece el informe pericial presentado por la recurrente.

D) Respecto de las grietas en solados fratasados de sótanos, no es indiferente que se trate de grietas o fisuras, pues como explico el tecnico de la demandada, la existencia de grietas hubiera significado la correlativa existencia de defectos y no se aprecia un incumplimiento normativo ni una mala praxis constructiva dado el estado general del sótano, pues la realidad es que existen fisuras en algunas partes del sótano y con carácter puntual. Ademas, caso de haber ocurrido asentamientos diferenciales, habria grietas y estas se hubieran manifestado durante los tres o cuatro primeros años, resultando que ninguna reclamación se efectuó hasta el año 2012. La actora ha propuesto la sustitución de la totalidad de la solera del sótano a pesar de tratarse de fisuras puntuales y superficiales sin tener en cuenta el transcurso del tiempo y el uso intensivo y continuado del sótano que es utilizado como garaje por mas de 130 propietarios, estamos nuevamente ante un problema de falta total de mantenimiento y en todo caso la solución no puede ser la sustitución integra y total de la solera, ascendente a mas de 140.000 euros, siendo mas razonable y mas que suficiente la colocación de un pavimento continuo sobre la solera del garaje cuyo coste se cifra en 45.565,50 euros.

E) Respecto a la red de evacuación resulta fuera de toda logica considerar un defecto o un incumplimiento contractual generador de derecho a indemnización alguna, pues la instalación no solo cumplia los requisitos tecnicos del proyecto sino que ademas era conforme con las indicaciones del organismo supervisor en la materia, la empresa Aguas de Alicante.

F) En cuanto a las filtraciones en la urbanización, no estas son inexistentes.

G) En cuanto a los asentamientos en zona de piscina, son debidos a la falta de mantenimiento, sin que sea lógico ni entendible que la actora hable de defectos constructivos y que estos aparezcan a los ocho años de finalización de las obras, pues ninguna constancia hay de que aparecieran con anterioridad, siendo debidos a la falta de mantenimiento

H) En cuanto al resto de patologias, son propias en su mayor parte de movimientos estructurales del edificio, cuestiones estéticas de facil eliminación con una simple mano de pintura, que se habrían solucionado llevando a cabo simples tareas de mantenimiento.

Los ocho alegatos que se agrupan en este ultimo motivo de impugnación han de verse irremediablemente abocados al fracaso en aplicación del principio de preclusion recogido en el articulo 456 de la L.E.C . que viene a establecer la prohibición de la 'mutatio libelli', pues la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione nihil innovetur' ( STS, entre otras, de 28-11-1983 y 2-12-1983 , 6-03-1984 y 20-05-1986 ). El órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio 'tantum devolutum 'quantum' apellatur', debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar esta su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio con infracción del articulo 24 CE en cuanto no pudieron ser rebatidas tales argumentaciones en el momento oportuno ( SSTS 15-4-1991 , 14-10-1991 , 28-1-1995 , 28-11-1995 ) y no se le dio la posibilidad de alegar y probar lo conveniente a su derecho ( STS 3-4-1993 , que cita las de 5-11-1991 , 20-12-1991 , 18-6-1990 , 20-11-1990 e igualmente STS 25-2-1995 ).

Y es que en la Ley de Enjuiciamiento Civil la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas como se infiere de la propia Exposición de Motivos de la LEC 1/2000 en la que se establece: 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formular pretensiones nuevas sobre el caso', habiendo señalado incluso la STS de 25 de septiembre de 1999 que no puede 'nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas,pues el sorpresivo planteamiento de cuestiones nuevas en esta segunda instancia impide a la parte adversa el poder contradecirlas adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio a la par que implica como se ha dicho una modificación de los terminos en que quedo configurado el debate litigioso. En conclusion: en virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a identicos fundamentos de hecho y de derechode las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia y asi, de acuerdo con esta terminante dicción las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido. Lo expuesto nos ha de llevar sin duda como ya se ha anticipado, a concluir en la procedencia de desestimar este ultimo motivo de impugnación analizado pues la mera comparación entre los términos de la contestación a la demanda formulada (que se han reproducido en el fundamento juridico anterior) y los del recurso de Apelación que ahora se resuelve, evidencia que el discurso de la recurrente discurre en uno y otro ámbito en términos radicalmente diferentes, circunstancia que impide su análisis y acogimiento en esta alzada,debiendose resolver a resultas de todo ello con desestimación del recurso de Apelación interpuesto, en la forma que se hara constar en el fallo de la presente Sentencia.

TERCERO.-Establece el articulo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demas de aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de Apelación formulado por la representación de Promotora Inmobiliaria Edificios Valencia S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 6 de Valencia en fecha 27 de enero de 2015 en Autos de Juicio Ordinario numero 161/2013 la que confirmamos integramente y todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Dese al deposito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remitanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificación

Asi por esta nuestra Sentencia, de la que se unira certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.