Sentencia CIVIL Nº 168/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 506/2015 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22

SENTENCIA Nº 168/16

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.

MAGISTRADOS:

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ.

D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.

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En Almería, a 17 de mayo de 2016.

Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, Rollo 506/15, los autos procedentes del Juzgado Primera Instancia e Instrucción 3 de Huercal Overa, Almería, juicio ordinario 352/13, de una como apelante la actora DOÑA Regina , representada por la procurador Sra Martínez Mellado y defendida por la letrada Sra Garrido Godoy, y de otra como apelada la demandada D. Leon , representada por el procurador Sr. Silva y defendida por el letrado Sr. Arévalo, venimos a resolver conforme a los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO: Por sentencia de fecha 9 de febrero de 2015 dictada en el procedimiento ordinario 352/15 , tramitado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de Huercal-Overa ( Almería), se desestimó la demanda presentada.

SEGUNDO:Con fecha 17 de marzo de 2015 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.

TERCERO:Mediante escrito de fecha 7 de mayo de 2015 se presentó oposición al recurso.

CUARTO:Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 17 de mayo de 2016.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero:Delimitación del objeto del recurso.

La demanda presentada solicitaba el cumplimiento del convenio regulador firmado y presentado pero no ratificado en su día por la demandada respecto de determinadas partidas; ello motivó que el inicial proceso diera lugar a uno contencioso tramitado por ante este mismo juzgado ( en acumulación de autos de separación y divorcio que ambos cónyuges habían iniciado) y que terminó con sentencia de fecha 9 de diciembre de 2010 en donde se acordaba la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre ambas partes, la atribución de la guarda y custodia de los hijos a la madre, la atribución del domicilio familiar a estos, la fijación de un derecho de visitas, una pensión alimenticia a favor de los mismos y la imposición al hoy demandado del pago de las cuotas devengadas por el préstamo personal solicitado por este sin perjuicio de lo que resulte de la posterior liquidación de la sociedad de gananciales a la que estaban acogidos.

La propuesta inicial firmada pero no ratificada por el demandado en sede judicial ( si por la hoy demandante) se formula - y así se encabeza- de conformidad al artículo 90 del Código Civil ; en ella , de fecha 3 de noviembre de 2009, se recoge en su apartado quinto lo siguiente: ' que, en consecuencia los esposos de común acuerdo han decidido solicitar judicialmente la disolución del matrimonio por ellos contraído y, por disposición de ley, regulan los efectos de sus relaciones personales, para lo cual establecen la presente propuesta de Convenio Regulador de su futura relación, de obligado cumplimiento para ambos, en base a las siguientes' que a continuación exponen.

Resumidamente, y por lo que aquí interesa, se recogen: 1. La vivienda que había constituido el domicilio familiar continuaría siendo usada por el Sr. Leon . 2. Guarda y custodia de los hijos a la madre con régimen de visitas. 3. El padre deberá entregar en concepto de pensión alimenticia determinadas cantidades.

Tras esa exposición el citado convenio regulador recoge: ' Independientemente de lo convenido en los párrafos anteriores, serán asumidos por los padres, por mitad , todos aquellos gastos extraordinarios que deriven de'... atenciones médico-sanitarias y enseñanza. E igualmente en las siguientes cláusulas se recoge: En la sexta que 'en relación a su posición respectiva y teniendo en cuenta las circunstancias enumeradas en el artículo 97 del Código Civil , ambos cónyuges renuncian a cualquier pensión compensatoria'. En la séptima: En lo referente al régimen económico matrimonial está constituido por la sociedad legal de gananciales. En cuanto a la liquidación de bienes el Sr. Leon entregará a la Sra Regina la cantidad de 35.000 euros correspondientes al 50% de la valoración de las inversiones realizadas por ambos constante el matrimonio y la cantidad de 5.000 euros correspondiente a la parte del préstamo del turismo marca Hiundai, modelo i-30 matrícula ....- NYW , cuya deuda asciende actualmente a la cantidad de 13.000 euros, haciéndose cargo del resto de la deuda la Sra Regina , deuda que será cancelada en su totalidad, en el momento en que el Sr. Leon le haga entrega del importe anteriormente reseñado. Este importe se hará efectivo mediante transferencia bancaria, que se realizara en el plazo de cuatro meses, a partir de la firma del presente documento. En cuanto a los vehículos propiedad del matrimonio se fija que el turismo Renault se adjudica al Sr. Leon y el turismo Hiundai a la Sra Regina , quien asume la deuda pendiente del mismo, debiendo el Sr. Leon a realizar el cambio de titularidad y asumiendo el coste de la transferencia. En cuanto al saldo existente en la cuenta corriente se divide por mitad.

Antes de otro análisis ya cabe recoger y resaltar que de lo dispuesto por las partes (especialmente al plazo previsto para la referida transferencia) se deriva una interpretación autónoma y con eficacia no condicionada a la ratificación de dicho convenio, en lo referente a la liquidación del régimen económico matrimonial, que posteriormente se discute en relación a los hechos y actos propios de las partes.

Es interesante también recoger el análisis realizado por la demandada. En el hecho segundo se recoge que la situación derivada del conflicto entre los cónyuges había motivado una situación de presión sobre el mismo por lo que se vió obligado a dicha firma; que igualmente la actora va contra sus propios actos al solicitar la liquidación del régimen en el procedimiento de separación. Que dicha situación además supone una renuncia o novación al citado convenio. De igual forma señala la incompatibilidad entre las medidas adoptadas en sentencia y en el citado convenio. En concreto se refiere a la vivienda familiar y a la asunción de deudas para el demandado. Por último alega la doctrina de enriquecimiento injusto.

Segundo: Doctrina del Tribunal Supremo en la materia.

Vino a señalar la Sentencia del Tribunal Supremo (758/2011 , (Sala 1) de 4 de noviembre), como doctrina jurisprudencial que 'el convenio de separación y el de divorcio pueden contener pactos voluntarios estableciendo alimentos entre los ex cónyuges. El pacto sobre alimentos tiene naturaleza contractual y a no ser que se limite de forma expresa a la separación, mantiene su eficacia a pesar del divorcio posterior, por lo que el alimentista deberá seguir prestándolos'. Dicha doctrina se fundamenta en la naturaleza del convenio regulador por lo que aquí interesa: 'El convenio regulador es un negocio jurídico de derecho de familia que se otorga con ocasión de la crisis matrimonial y que puede presentar un contenido atípico. La autonomía de la voluntad de los cónyuges fue ya reconocida en la sentencia de 22 de abril de 1997 , que puso de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: 'en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 C.c .'. Del mismo modo, pueden existir pactos referidos a las consecuencias del matrimonio fuera del propio convenio, ya sea en unas capitulaciones matrimoniales ( STS 1053/2007, de 17 octubre ), ya sea en documentos complementarios ( STS 217/2011, de 31 marzo ).' De conformidad a ello el convenio regulador puede ser considerado desde la ratificación o no del mismo en función de sus diferentes contenidos, considerando, desde ahí el artículo 90 Cc , como contenido mínimo del mismo y la posible existencia de pactos ajenos al mismo e incluso fuera del propio convenio.

Si no situamos en el artículo 90 Cc estos contenidos mínimos se refieren a:

a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.

b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.

c) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.

d) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.

e) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.

f) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges.

La sentencia dictada de divorcio fija los mismos en los términos expuestos y deja pendiente la liquidación del régimen económico matrimonial, lo que evidencia la necesidad de considerar si esos otros pactos en virtud de los cuales se presenta y justifica la demanda pertenece o no al ámbito de la liquidación ya derivada a otro proceso.

En tal sentido debemos considerar que el propio artículo 90 Cc condiciona la posibilidad de ejecución por vía de apremio desde la aprobación del mismo (o elevación a escritura pública conforme a la reforma). Las partes, sin embargo, condicionaron su realizabilidad desde 'la firma' del acuerdo y no condicionado a la ratificación del mismo. Así se recoge en la estipulación séptima del mismo.

Lo anterior conllevaría que el Sr. Leon se obliga a entregar una determinada cantidad (35.000 euros) que las partes han fijado libremente (al margen de las valoraciones que posteriormente se han presentado) respecto de la valoración de inversiones realizadas por ambos cónyuges. A ello le anudan otra cantidad de 5.000 euros y 13.000 euros referidos a un determinado vehículo finalmente atribuido a la demandante (otro está atribuido al demandado y ha sido dispuesto por él) pero que consistía en un reconocimiento de 40.000 euros minorados en 13.000 euros derivados de la parte de la parte del préstamo pendiente. De esta forma el Sr. Leon entregaría esas cantidades y en el momento de su entrega la demandante cancelaría los 13.000 euros pendientes (atribuyéndose el vehículo) lo que conllevaba una minoración de lo anterior. La demanda de la actora realiza operaciones de liquidación de dicha deuda partiendo de ese reconocimiento de 40.000 euros y minorando del mismo el capital abonado por el demandado hasta 21 de mayo de 2013, capital pendiente y 50% de los intereses ordinarios pagados por el demandado a partir de la modificación que en dicho pacto produce la sentencia de divorcio que realmente afecta a ese acuerdo puesto que obliga, sin perjuicio de la liquidación del régimen económico, al demandado a pagar las cuotas de dicho préstamo.

Que la citada sentencia se refiera al citado proceso de liquidación del régimen económico matrimonial no impide (de ser pacto autónomo) que la citada cláusula o estipulación pueda ser hecha efectiva conforme al acuerdo al que han llegado las partes. Y ello al margen de quien temporalmente venga obligado a su pago en beneficio o en interés fijado por la propia sentencia. De otra forma dicho, un pacto independiente y autónomo no tiene porqué ser condicionado por una sentencia si se encuentra al margen del contenido mínimo del artículo 90 Cc y cumple los requisitos negociales que ha señalado el Tribunal Supremo , dado que seguiría imperando la libre disposición de las partes de conformidad al artículo 1.255 Cc .

Lo que realiza la demandante es precisamente conciliar la obligación de pago que impone la sentencia (y esto es lo único que establece) al demandado con el pacto suscrito entre las partes. Y lo que necesariamente debemos determinar no es si es o no incompatible, que no lo es, con la remisión de hace la sentencia al proceso liquidatorio o a una posible novación extintiva que tampoco se produce por ello, sino la independencia del mismo y si consiste en una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 C.c .

Partiendo por tanto de la inexistencia de liquidación del régimen en la referida sentencia es evidente que cualquier pacto referido a ella conlleva ese contenido atípico al que nos referimos. Si el demandado se quedó con la mitad de los bienes allí reflejados y con el vehículo que se le atribuía del que dispuso y no ha sido negado por la parte, es evidente que parte de dicho acuerdo se llevó a efecto sin necesidad de esa liquidación que ahora reclama. Nada tiene que ver la atribución de la vivienda que dice se realiza al mismo y el posible enriquecimiento injusto cuando la atribución de la primera se realiza a los hijos y en interés de los mismos y no existirá enriquecimiento cuando se parte de algo que de común acuerdo han fijado las partes (pacta sun servanda). En tal sentido la STS de 9 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3707/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3707) señala que'[e]n cuanto a la importancia que el tribunal de apelación confiere al convenio regulador, no ratificado, debemos recordar que mientras no se acepte por las partes solo es un elemento de negociación que puede ser ratificado o no, sin que de ello puedan derivarse consecuencias perjudiciales para quien no lo firmó ( art. 1261 C. Civil )' pero sí para quien lo firmó.

Que la sentencia introduzca un elemento delimitador de la obligación de pago a cargo del demandado del préstamo personal tampoco afecta al conjunto de la cláusula negocial pues una cosa es dicha obligación y otra la liquidación que ambas partes realizan para cancelar la deuda. En tanto se cancela la sentencia hace bien en fijar esa obligación. Por tanto la liquidación que realiza la demandante concilia lo pactado y la obligación de pago.

La no ratificación del citado acuerdo por la demandad obedece (folio 24) a ciertas referencias de nulidad del mismo que a su vez delimita en su contestación a la demanda (como indica la actora y recurrente) señalando que ( página 63) debería surtir sus efectos o no en el proceso de liquidación. Pero no se comparte que dicho pacto no pueda considerarse acuerdo entre las partes sobre cómo debe quedar la liquidación de los bienes y derechos. Conforme al artículo 806 LEC la liquidación de cualquier régimen económico matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales o por disposición legal, determine la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones se llevará a cabo,en defecto de acuerdo entre los cónyuges, con arreglo a lo dispuesto en el presente capítulo y a las normas civiles que resulten aplicables.

Considerada la citada cláusula como pacto negocial que las partes han decidido voluntariamente fijar sin limitación a la ratificación, como se ha dicho, y cuya eficacia se ha llevado a efecto independientemente de la misma y del citado proceso, es evidente que no pueden unas sí y otras no ser condicionadas; y que las mismas no lo son porque la obligación de pago se imponga (sin perjuicio del pacto de asunción de obligaciones) a una de las partes en el momento de la disolución matrimonial. En ese sentido se pronunciaba la SAP de Almería de 20 de septiembre de 2005 (SAP AL 1341/2005 - ECLI:ES:APAL:2005:1341)cuando señalaba que '[e]s cierto que, como dice la parte apelante, el principio de autonomía de la voluntad en el ámbito jurídico privado, claramente reflejado en el art. 1255 del Código Civil , permite que los cónyuges puedan establecer pactos de índole patrimonial que, por mor del mentado principio, adquieren eficacia inter partes conforme a lo previsto en el art. 1258 del mismo Código , y ello es predicable incluso a veces de determinadas estipulaciones contenidas en las propuestas de convenio regulador aunque después no sean aprobadas judicialmente o que complementan dicho convenio, reflejándose así en las SS. del Tribunal Supremo citadas por la parte apelante de 22 de abril de 1997 y 27 de enero y 21 de diciembre de 1998 .' Matiza entonces la referida sentencia que '... tal criterio no puede ser ampliado (...) hasta el punto de considerar prácticamente que cualquier pacto incluido en una propuesta de convenio firmada por las partes es eficaz a raíz de dicha firma aunque no llegue a ser siquiera ratificada; así, la S. 22 de abril de 1997 resuelve un supuesto en el que las partes habían firmado un convenio que titularon 'contrato de separación conyugal'que no fue presentado como convenio regulador en el proceso de separación y cuya partición de bienes no fue objeto de referencia alguna en el fallo de la sentencia que le puso fin, siendo además, como indica el Tribunal Supremo, un pacto que en realidad no contenía una partición, sino la adjudicación de determinados bienes procedentes de un régimen matrimonial de separación de bienes, no tratándose por tanto de uno de los puntos de obligatoria inclusión en las propuestas de convenio regulador, de manera que no se trataba estrictamente de propuesta de convenio, sino de un pacto voluntariamente acordado por los cónyuges con voluntad manifiesta de otorgarle eficacia per se, y de igual modo la S. 21 de diciembre de 1998 se pronunciaba no en torno a una propuesta de convenio, sino a dos documentos suscritos por los cónyuges complementando el convenio aprobado, a cuyos efectos considera admisible el alto Tribunal en dicha resolución 'que al margen del convenio regulador, los cónyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los límites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado con la petición de separación o divorcio, ya se haga de forma simultánea, pero con referencia al convenio, a la suscripción de éste o posteriormente, haya sido aprobado o no el convenio judicialmente; tales acuerdos, que si bien no podrán hacerse valer frente a terceros, son vinculantes para las partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez'.

Por lo tanto procede la estimación de la demanda conforme a lo pedido debiendo considerar entonces que la petición se sustenta sobre una liquidación que reduce la cuantía al principal más intereses legales desde la fecha en que debió ser cumplida la obligación y hacerse cargo del resto del préstamo, o 26.958 euros más 3.538,83 euros que quedan pendientes a fecha de 21 de mayo de 2013, más intereses legales del mismo desde la citada fecha. Suponiendo, como hemos señalado, que se trata de un pacto de liquidación de dichas cuantías en donde la sentencia impone una obligación de pago pero no una asunción de la obligación y operada , mediante la presente demanda, dicha liquidación procede estar a esta segunda opción subsidiaria de la parte debiendo operar la cancelación igualmente prevista.

Los intereses, pendiente la interpretación de la norma procederán conforme a los artículos 1.100 y 1.108 Cc .

Tercero: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 394 LEC en materia de costas en primera instancia.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 9 de febrero de 2015 dictada en el procedimiento ordinario 352/15 , tramitado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 3 de Huercal-Overa ( Almería), y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma y en su lugar:

Primero: Debemos condenar y condenamos al demandado a pagar a la actora la cantidad de treinta mil cuatrocientos noventa y seis euros con ochenta y tres céntimos más intereses de dicha cantidad desde 21 de mayo de 2013.

Segundo: Con expresa imposición de costas al demandado en primera instancia.

Tercero: Sin expresa imposición de costas en segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública.CERTIFICO.