Sentencia Civil Nº 168/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 166/2016 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00168/2016

SENTENCIA Nº 168/16

ROLLO: 166/16

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ

MAGISTRADOS

DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En Oviedo, a dos de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 904/2015, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 166/2016, en los que aparece como parte apelante, Amalia , representado por el Procurador de los Tribunales, DON ARMANDO MORA ARGUELLES- LANDETA, asistido por el Abogado DON MIGUEL RUIZ VAZQUEZ, y como parte apelada, DON Juan María , representado por el Procurador de los Tribunales, DON RAFAEL COBIAN GIL-DELGADO, asistido por el Abogado DON JOSE VILLANUEVA DEL CUETO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha uno de febrero de dos mil dieciséis, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por Doña Amalia contra Don Juan María , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio, por causa de divorcio, contraído entre ambas partes el 10 de agosto de 1935 en Oviedo, acordando las siguientes medidas: 1.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a Doña Amalia e hijos.- 2.- En concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos, se fija a cargo de Don Juan María la cantidad de 400 euros mensuales para cada uno de ellos, a abonar con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes en el cuenta que se designe a tal efecto. Cantidad que se actualizará automática y anualmente, cada uno de Enero, a tenor de la variación interanual del IPC, (computado de diciembre a diciembre), publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. La primera actuación tendrá lugar en enero de 2017. Respecto al hijo Candido la pensión tendrá un plazo temporal de un año desde que se dicta la presente resolución.- 3.- En concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa, se fija a cargo de Don Juan María , la cantidad de 300 euros mensuales, a abonar con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe a tal efecto, con una duración temporal de 4 años. Cantidad que se actualizará automática y anualmente, cada uno de Enero, a tenor de la variación anual del IPC, (computado de diciembre a diciembre), publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. La primera actualización tendrá lugar en enero de 2017.- 4.- Los gastos extraordinarios devengados por los hijos comunes, se sufragarán por ambos progenitores por mitad, teniendo la consideración de tal los imprevistos y/o imprevisibles a esta fecha que guarden relación con el contenido del Art. 142 del Código Civil , sean necesarios y procedentes, atendida la capacidad económica de los obligados al pago. Previamente a su contratación, el progenitor custodio (o el no custodio, en su caso), deberá justificar fehacientemente al progenitor no custodio (o custodio), que el gasto es extraordinario, que es necesario y su importe; y en caso de desacuerdo, por haber manifestado su oposición en el plazo de diez días u otro superior que se le conceda, a contar desde su recepción, se recabará autorización judicial ( Art. 156 del Código Civil ).- Criterio a seguir, salvo en el caso de que haya que acometer un gasto urgente o cuya demora suponga un grave daño o perjuicio al menor de que se trate, bastando, en este caso, recabar aprobación judicial de negarse el progenitor contrario a sufragar la mitad de su importe.- Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas.'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2 de Junio de 2016, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS,siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de dª Amalia impugna la sentencia que resuelve la disolución de su matrimonio con d. Juan María por causa de divorcio.

Son motivos de su recurso la improcedencia de fijar temporalidad al derecho de alimentos del hijo común, Candido ; la necesidad de establecer una pensión de alimentos superior a los 400 € fijados, solicitando asciendan a 600 €, para la hija Lourdes ; así como la procedencia de que los gastos extraordinarios sean cubiertos en un 70% por el padre y el restante 30% por ella; infracción del artículo 97 del Código Civil al fijar una pensión compensatoria limitada a cuatro años que entiende debe ser ilimitada (no discute la cuantía de 300 € al mes); e infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con otros varios del Código Civil al no haber dicho cosa alguna acerca de la petición de que las pensiones, tanto la alimenticia como la compensatoria se fijen desde la fecha de presentación de la demanda y las actualizaciones solo puedan acordarse al alza.

SEGUNDO.-Puesto que la totalidad de los motivos del recurso discuten aspectos económicos, deben tomarse en consideración un conjunto de circunstancias de hecho a la hora de resolverlo, y que van desde los ingresos de cada uno de los litigantes al tiempo de duración del matrimonio, hijos habidos, dedicación de cada uno de ellos a la familia, etcétera.

El matrimonio de los litigantes se contrajo el 10 de agosto de 1.985 de manera tal que cuando se dicta el auto de medidas provisionales, el 15 de septiembre de 2.015, su duración había ya alcanzado los 30 años. De dicha unión nacieron dos hijos: NUM000 de 1.992 y la segunda en NUM001 de 1.995, lo que supone que en el momento de iniciarse el procedimiento eran mayores de edad, contando en estos momentos con 23 años Candido y 22 años Lourdes . Los ingresos de los que parte la sentencia son los siguientes: d. Juan María , demandado y apelado en estos momentos, percibió unos ingresos anuales de 35.418Ž24 € en el año 2.014, con un rendimiento neto de 41.310Ž16 €, unas retenciones de 4.654Ž69 € y un resultado de la declaración sobre la renta que supone la obligación de pagar 1.237Ž23 €, lo que significa unos ingresos al mes de 2.951Ž52 €. Por su parte dª Amalia , que trabajó en ocasiones a lo largo del matrimonio (consta su hoja laboral en el folio 59 según el cual estuvo dada de alta en la Seguridad Social durante un tiempo de 6 años, 6 meses y 29 días, no lo hacía al presentarse la demanda (así se acredita con un informe del administrador de la entidad Vetusta, fechado el 22 de octubre de 2.015, según el cual nunca trabajó ni percibió remuneración alguna de dicha entidad, conforme al folio 58 de los autos). No obstante lo cual, en autos obra un informe de detectives (folios 318 a 341) en el que consta, tras seguimiento de la apelante entre el 31 de agosto y el 4 de septiembre de 2.015, que cada uno de dichos días pudo verse a dª Amalia entrar en la Residencia Vetusta entre las 9Ž10 y las 9Ž30 y no abandonarla sino entre las 11Ž55 y las 13Ž05, haciéndose constar que el horario de visitas no se inicia sino a las 11Ž00 horas. Debe añadirse que d! Amalia cuenta en estos momentos con 52 años, careciendo de formación específica.

No discuten las partes el montante de los ingresos del apelado y sí el hecho de que la apelante se encuentre en estos momentos desempeñando una actividad laboral remunerada ante la presencia: a) del documento - informe del administrador de la entidad Vetusta Élite SL que niega dicho trabajo y el abono de cualquier cantidad, y b) El informe de detectives que localizó a la reseñada fuera del horario de visitas y durante toda una semana en dichas instalaciones de la calle Uría.

TERCERO.-La cuestión relativa a la limitación temporal de los alimentos del mayor de los hijos debe tener en cuenta la edad que en estos momentos tiene y que, como quedó expresado, alcanza los 23 años, no realiza estudios y está inscrito como demandante de empleo. Ciertamente esta Audiencia ha fijado límite temporal a los alimentos de hijos mayores de edad en determinadas ocasiones. En concreto esta misma Sección en sentencia de 30 de abril de 2.015 decía: 'las Audiencias Provinciales se vienen mostrando partidarias de establecer un límite temporal a la pensión por alimentos de los hijos mayores de edad, teniendo en cuenta que esta temporalidad ya se encuentra presente en la propia naturaleza del derecho reconocido en el art. 93 párrafo segundo C. Civil , y de igual manera esta Sección en Sentencias de 28-6- 2006 y 25-4-2007 ha acordado fijar dicha temporalidad en aquellos supuestos en los que si bien todavía no existe causa de extinción de los alimentos, se trata de alimentistas en condiciones de obtener a corto plazo un empleo que garantice su propia subsistencia'. Estas expresiones suponen la necesario toma en consideración del conjunto de circunstancias que reúnan los alimentistas, comenzando por la edad (pues no es lo mismo tener veinte que veintiocho años) y por la concreta posibilidad de encontrar un trabajo estable que permita su consideración como independiente. Pues bien, los 23 años y su inscripción como demandante de empleo no parece hacer posible que en el plazo de un año pueda resolver su independencia económica ni tampoco aconseja fijar un límite temporal como sí se presenta cuando la edad es superior, pudiendo señalarse que en ocasiones anteriores ésta llegaba a los 28.

Se acoge en consecuencia este primer motivo del recurso dejando sin limitación temporal los alimentos del mayor de los hijos pudiendo en su caso el padre, en función del cambio de circunstancias que pueda tener lugar, instar un incidente de modificación de medidas.

CUARTO.-El segundo motivo hace referencia a la cuantía de los alimentos para la menor de los dos hijos que, aun cuando sea mayor de edad, se encuentra aún estudiando. Llega firme, por consentido, el pronunciamiento que decide no fijar límite temporal, lo cual es lógico y necesario al encontrarse aún en periodo de formación. Lo que se solicita es que los 400 € fijados pasen a ser 600 mensuales.

Un primer dato es que en la demanda no se separaban cuantías para cada uno de los hijos, puesto que se generalizaba de este modo: '...procede que se le condene a pagar, en concepto de pensión de alimentos y desde la fecha de interposición de la demanda a sus hijos la cantidad de MIL EUROS MENSUALES' (página 9 de la demanda, folio 6 de los autos). Solo en este momento del recurso se individualizan los correspondientes a la menor elevándolos puesto que la forma de pedir del escrito inicial pretendía un cincuenta por ciento de la totalidad reclamada. Se manejan a renglón seguido dos conceptos: la carestía de la matrícula en la Universidad ( Lourdes se encuentra estudiando segundo de Derecho), y la situación del domicilio en donde viven en el lado contrario de la ciudad respecto a la Universidad donde estudia lo que supone gastos de transporte continuados. Atendiendo los ingresos del progenitor junto con las circunstancias que concurren en la menor se estima en parte la impugnación y se fijan en 500 € los alimentos para la hija.

QUINTO.-Una de las cuestiones más problemáticas es la limitación de la pensión compensatoria a cuatro años tan solo. Y debe señalarse tal dificultad atendiendo a las circunstancias anteriormente resaltadas: se trata de un matrimonio con una duración de 30 años, del que nacieron dos hijos que han sido esencialmente cuidados por la madre ya que el padre ha sido quien durante todo este tiempo ha desempeñado continuadamente una actividad laboral para la subsistencia de la familia. A ello debe añadirse que, pese a las mayorías de edad de ambos, lo cierto es que continúan conviviendo con la madre quien debe seguir ocupándose de la casa y cuidados relativos a dichos hijos.

La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2.012 señala: 'Esta configuración legal y jurisprudencial de la pensión compensatoria obliga, por tanto, a que se tome en cuenta lo ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, como se establece en el referido precepto, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, su situación anterior al matrimonio y las posibilidades reales que tienen de trabajar y atender por sí mismos sus necesidades'. Al mismo tiempo se fija en 'que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional'.

Parece evidente que en el caso que se examina durante los 30 años del matrimonio quien dedicó su tiempo al cuidado de los hijos y la familia fue dª Amalia en detrimento de su actividad profesional que tuvo lugar tan solo durante 6 años y 6 meses. Ahora bien, el informe de detectives privados permite acreditar que dª Amalia se desplaza durante todos los días de la semana a una Residencia entrando en el edificio con anterioridad de casi dos horas al inicio de las visitas de las personas que allí se encuentran, lo que acredita en cierta forma una determinada actividad laboral. Esta circunstancia, a la que se une el desarrollo de trabajo durante una serie de años durante el matrimonio, determina la posibilidad de que se incorpore en un tiempo al trabajo, por lo que la fijación del límite temporal de cuatro años debe ratificarse, decayendo la impugnación para hacerlo intemporal.

SEXTO.-Y en cuanto a las dos peticiones que se dicen no han sido resueltas por la sentencia, debe partirse de que la posibilidad de que se establezcan las pensiones desde la fecha de presentación de la demanda y no desde la de la sentencia se reduce a la de los alimentos, pues ninguna sentencia del Tribunal Supremo ha resuelto tal aspecto cronológico respecto a la pensión compensatoria.

Cierto es el criterio fijado en varias sentencias del Tribunal Supremo que recoge la de 4 de diciembre de 2.013 en estos términos: '... doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en las Sentencias de la Sala la de fechas 3 de octubre de 2008 y 14 de junio de 2011 declarando expresamente esta última que ŽSe sienta la siguiente doctrina: Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad, situaciones de crisis de matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el artículo 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demandaŽ'. Pero, como se ve, hace referencia a los alimentos destinados a menores de edad y en el caso presente se trata de dos mayores.

Pero es que además, no puede olvidarse que en el supuesto que se analiza la realidad es la siguiente: con anterioridad a la presentación de la demanda de divorcio (en noviembre de 2.015) planteó la representación de la actora medidas provisionales (en fecha 2 de julio del mismo año), que fueron resueltas por auto de 15 de septiembre de 2.015 en el cual se fijó a cargo de d. Juan María una contribución a cargas matrimoniales de 900 € mensuales efectiva desde dicho momento; la sentencia acordando el divorcio y que fue recurrida se firmó el 1 de febrero de 2.016. Ello supone que con anterioridad a presentarse la demanda de divorcio ya fue establecida la obligación de d. Juan María de pasar 900 € mensuales en concepto de contribución a las cargas matrimoniales (lo que engloba ambas pensiones); pues bien si en estos momentos se acuerda que cada una de las pensiones, o incluso una sola de ellas, deba prestarse desde la presentación de la demanda, se estará duplicando la obligación económica a cargo de d. Juan María , aspecto que no encuentra apoyo legal, ni por tanto jurisprudencial, alguno.

Se desestima esta pretensión.

La segunda declaración que se pretende como no contemplada en la resolución que se discute se refiere a que la actualización de ambas pensiones deberá hacerse siempre al alza. Hay que señalar que puesto que se fijan atendiendo al 'Índice de Precios al Consumo (computados de diciembre a diciembre), publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya', la realidad es que supone rechazar que las revisiones tan solo se produzcan al alza, y debe mantenerse como consecuencia de ser los ingresos del obligado al pago consecuencia de una pensión de incapacidad y un salario sometidas ambas cantidades directa o indirectamente a aquellos baremos (debe señalarse que también podría haberse solicitado por cualquiera de las partes que dichas revisiones lo fueran en función de tales ingresos, pero esta petición no fue formulada).

Se rechaza esta petición.

SÉPTIMO.-Una última petición hace referencia a los gastos extraordinarios que la sentencia establece al cincuenta por ciento por cada uno de los progenitores y que el recurso pretende se modifique cubriendo d. Juan María el 70% y el restante 30% dª Amalia con apoyo en los ingresos acreditados del primero y la pretendida inexistencia de los mismos para la segunda.

Deben ser las circunstancias económicas de ambos progenitores las que se tengan en cuenta para hacer variar el criterio fijado en la sentencia de instancia. Los ingresos de d. Juan María alcanzan los 2.951Ž52 € mientras que se desconoce los de dª Amalia pero en cualquier supuesto, dado el tiempo de estancia en el lugar donde puede desarrollar su actividad laboral han de ser claramente muy inferiores. En este sentido, parece adecuado establecer que la obligación del padre deberá cubrir el 60% de los gastos extraordinarios mientras dª Amalia lo hará del restante 40%.

OCTAVO.-la parcial estimación del recurso determina que no se haga pronunciamiento sobre costas del recurso de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos de aplicación, junto con los citados, la Sección primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Con parcial estimación del recurso presentado por la representación de dª Amalia frente a la sentencia dictada en procedimiento de divorcio número 904 de 2.015 del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Oviedo debemos, confirmando los restantes pronunciamientos, modificar los siguientes:

1. Los alimentos a cargo de d. Juan María a favor de Candido se fijan sin límite temporal, del mismo modo que los a favor de Lourdes , fijándose éstos en QUINIENTOS euros mensuales.

2. Los gastos extraordinarios deberán ser cubiertos en un sesenta por ciento por d. Juan María y en el restante cuarenta por ciento por dª Amalia .

3. Nose hace declaración en materia de costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.