Sentencia Civil Nº 168/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 366/2015 de 07 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 366/2015

Juicio verbal núm. 463/2014

Juzgado Primera Instancia 1 Solsona

SENTENCIA nº 168/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

Dª. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a ocho de abril de dos mil dieciséis

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Juicio verbal número 463/2014, del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Solsona, rollo de Sala número 366/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 2 de febrero de 2015 . Es apelante CATALUNYA BANC SA, representada por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por el letrado IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA. Es apelada Antonieta , representada por el procurador JORDI DAURA RAMON y defendido por el letrado LLUÍS URGELL ESTANGÜI. Es ponente de esta sentencia el Magistrado Don ALBERT MONTELL GARCIA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 2 de febrero de 2015 , es la siguiente: ' DECISIÓ

Estimo la demanda presentada per Antonieta contra Catalunya Banc, SA, i:

1. Declaro la nul·litat dels contractes de subscripció de participacions preferents concertats entre les parts, les ordres de compra i venda subsegüents i tots els actes que se'n deriven.

2. Condemno Catalunya Banc, SA, a abonar a Antonieta la quantitat pagada per la compra dels productes anteriors, amb els interessos legals des de la data del contracte, i restada la quantitat obtinguda per la part actora per la venda posterior de les accions. La part actora ha de retornar els interessos remuneratoris percebuts, sense augmentar aquesta quantia en els interessos legals.

3. Condemno Catalunya Banc, SA, a abonar les costes causades. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC SA interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 8 de abril de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandada recurre contra la sentencia de primera instancia en base a los siguientes motivos: que las obligaciones subordinas son un titulo valor; que los contratos sobre los que recae el vicio del consentimiento son los de compraventa de dichos títulos valores en que la demandada se limita a cruzar órdenes de venta y compra siendo que no son obligaciones de tracto sucesivo; consumación del contrato y plazo de caducidad; que la carga de la acreditación del vicio del consentimiento es del demandante; la carencia sobrevenida de objeto por venta de los títulos y consiguiente extinción de la acción de nulidad; que la actora debe devolver no solo los rendimientos percibidos sino también los intereses de estos en caso que se confirme la nulidad declarada en instancia; y finalmente, la no imposición de las costas de la primera instancia por dudas de derecho.

La parte actora apelada se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- A pesar que la demandada apelante plantea en su escrito de recurso la excepción de caducidad, lo cierto es que en su contestación a la demanda efectuada en el acto del juicio verbal, no hizo ninguna referencia a la misma. Este motivo de oposición debió plantearse en primera instancia, cosa que no hizo y, al respecto, cabe recordar que de forma reiterada viene señalando esta Sala que son los respectivos escritos de alegaciones de las partes los que constituyen el limite preclusivo para la formulación de pretensiones y, en su caso, alegación de hechos impeditivos, extintivos o excluyentes ( arts. 400 y 405 de la LEC ) porque, según dispone el art. 412-1 LEC , establecido lo que sea objeto de debate en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. En definitiva, cualquier alegación, ya sea como pretensión o como medio de defensa, ha de plantearse en la fase procesal procedente al efecto. De acuerdo con este planteamiento, el art. 443 de la LEC establece el acto del juicio como aquel en el que el demandado debe alegar todos los motivos de su oposición a las pretensiones del demandante, tanto de naturaleza procesal como de fondo, sin que pueda hacerlo con posterioridad, y del mismo modo, por aplicación de lo dispuesto en el art. 456 de la LEC , no cabe variar en el recurso de apelación los hechos y fundamentos de derecho en que las partes sustentaron sus pretensiones ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de manera que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia. Al respecto, y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2002 , recogiendo la de 13 de mayo de 2002 : '... los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ); y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ). Y siguiendo este mismo criterio, el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la LEC señala que ' se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio en el que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso'. Es por ello que no procede efectuar pronunciamiento alguno al respecto.

TERCERO.-Como cuestión primera debe darse por acreditado en el presente procedimiento que la Sra. Antonieta , junto con su esposo, adquirieron el 30-11-07, 18.000 € en deuda subordinada, de la Séptima emisión, y otros 6.000 € en fecha de 8-2-08. La Sra. Antonieta contaba con 70 años de edad en la fecha de producirse la primera adquisición. Posteriormente, a raíz del fallecimiento de su esposo, vendió todos los títulos adquiridos y, en la misma fecha, es decir, el 4-4-11, destinó nuevamente todo el producto obtenido con aquella enajenación a la adquisición de nueva deuda subordinada, también de la séptima emisión, momento en el que tenía 77 años de edad. También ha quedado acreditado que la demandante es una mera ahorradora, con formación primaría básica y que, además, carecía de conocimientos en materia de inversión. El testigo Sr. Bernardino , de la oficina bancaria con la que contrató su suscripción, admitió que él personalmente fue quien gestionó este producto con la demandante en 2011, indicando que en ningún caso se le informó que existía un riesgo de pérdida de capital ni de los intereses y que la deuda subordinada la comercializaban como si fuese un plazo fijo; que tampoco se indicaba que no gozaba de la garantía del FGD pero que lo garantizaba la Caja; que no se le informó que esta emisión vencía en 2020, es decir, cuando la Sra. Antonieta tendría 86 años de edad. Además, en las ordenes de compra de 2007 y 2008 que se han aportado, aparece en letra mayúscula 'perfil del producto', con la calificación de 'conservador', y en el mismo se define el su perfil como 'indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto'. En cambio y de forma totalmente opuesta, en la orden de compra de 2011 se indica que su perfil es 'agresivo'.

En forma similar a lo indicado por el Sr. Felix , el Sr. Leandro , que fue quien concertó las operaciones de 2007 y 2008 citadas, coincidió en pronunciarse en términos semejantes a como lo hizo el Sr. Felix , precisando que él informaba que no era un plazo fijo, pero, en cambio, que no indicaba que existía un riesgo de pérdida de capital y de intereses puesto que en aquella época no se concebía esa posibilidad pues tenía la garantía de la Caja.

Añadir, además, que la documentación contractual no se ha acreditado que hubiese sido entregada con antelación a su firma. Tampoco consta ni documentalmente ni por la prueba testifical practicada, que se hubiera informado a los demandantes que la suscripción de este tipo de producto supone una aportación de capital a la entidad emisora; que llevaba implícito el riesgo de pérdida de todo o parte del capital y que quedaba directamente vinculado a la marcha de la entidad, es decir, que los rendimientos estaban en función de los beneficios empresariales obtenidos en cada ejercicio. Por lo demás tampoco consta que se hiciera un mínimo examen de la conveniencia de que la actora suscribiera un producto con un plazo de amortización lejano, que iba mucho más allá de los típicos productos de ahorro a plazo, ni que nadie les informara que su rescate anterior al vencimiento pasaba por acudir a un mercado secundario en donde casar una operación de compra con otra de venta y que, por tanto, dependía que existiese demanda de los mismos. Tampoco se les advirtió que el dinero invertido no contaba con el respaldo de ningún fondo de garantía público, contrariamente a los que sucede con los depósitos bancarios, produciéndose así una situación de confusión al comercializar un producto financiero por una entidad bancaria con la apariencia de un depósito a plazo, como si contase con un fondo de garantía que en realidad no tenía, confusión que se acentuaba al documentarse en una libreta de deuda subordinada muy semejante formalmente a una libreta de ahorro y en donde la cantidad invertida figura en una columna con la mención 'Total depósitos'. Todo ello sin olvidar que la relación de la demandante con los empleados de la sucursal siempre fue de total confianza en estos, en el marco de una relación que prolongada en el tiempo.

Es ante estas circunstancias que cabe analizar el contenido de la sentencia de primera instancia y los motivos de recurso de apelación que hace valer la parte demandada reseñados anteriormente. Con relación a los mismos sucede que son casi todos comunes a todos los recursos de apelación interpuestos por la entidad bancaria Catalunya Banc, SA y algunos de ellos han sido analizados en numerosísimas sentencias de esta sala desestimándolos, sentencias a las que no cabe más que remitirse habida cuenta que en este caso no existe especialidad alguna que lo distinga o diferencie del resto de asuntos ya resueltos, y ello en la parte relativa a las alegaciones sobre la naturaleza jurídica de los títulos de obligaciones subordinadas, la consumación del contrato y su plazo de caducidad o su canje por acciones y las consecuencias jurídicas que hay que extraer de ello. Véase a titulo de ejemplo las sentencias de esta sala de fecha 1, 4, 8 y 11 de junio, por citar solo las últimas y a las que nos remitimos.

En todo caso detenerse una vez más, en que es cierto como señala la apelante, que la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por un error esencial y excusable, corresponde a quien lo alega. Ahora bien, como hemos dicho también en numerosísimas ocasiones, corresponde a la entidad demandada demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que establece el artículo 217.7 de la LEC .

Se cumplen, pues, los requisitos del error invalidante, por cuanto el error recae en un elemento esencial del contrato, como es la representación de su objeto y funcionamiento, hasta el punto que esta Sala considera demostrado que la demandante no hubiese expresado su consentimiento si hubiese llegado a entender su verdadera operatividad y los riesgos que comportaba. Es también un error excusable, dado que no tenía formación ni información económica financiera que le permitiese entender la estructura y funcionamiento de la deuda subordinada, sin una información detallada y extensa por parte del banco demandado, que ha incumplido sus obligaciones legales de procurarle una información veraz y completa sobre el funcionamiento, finalidad, riesgos y consecuencias de los contratos. En cuanto a la presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado a que hace referencia la apelante, no afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que se percibiese unos rendimientos periódicos derivados de los títulos objeto de la litis. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que había constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni de la información que se les facilitó por la demandada, pudiese llegar a entender que en realidad lo que se le estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia.

CUARTO.-Invoca también la apelante la confirmación de las órdenes de compra de las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor de la actora, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte suya hasta que se produjera el canje. Tal y como ya se ha pronunciado este Tribunal en la sentencia de 18 de noviembre de 2014 en un supuesto análogo al de autos, en que también Catalunya Banc alegaba la carencia sobrevenida de objeto, y en otras muchas con posterioridad ésta, las circunstancias concurrentes en este supuesto determinan que no resultan de aplicación los preceptos que invoca la recurrente, que no pueden conducir a las consecuencias jurídicas que se pretenden puesto que no concurren los requisitos necesarios al efecto. La recurrente conoce perfectamente el contenido de dichas resoluciones al haber sido parte en dichas causas, sin que haya desvirtuado los argumentos vertidos en la misma, por lo que sólo cabe dar por reproducido lo dispuesto en ésta y en las posteriores dictadas por esta Sala evitando reiteraciones innecesarias. El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que la demandante no pudo eludir, y en cuanto a la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, vino determinada por la necesidad de obtener liquidez, no constando en los documentos aportados, y en concreto aceptación de la oferta de adquisición de acciones, que al proceder la actora a la venta renunciase a las acciones que pudieran corresponderle y que ha ejercitado en el presente procedimiento.

QUINTO.-Cuestiona también la apelante las consecuencias de la nulidad, indicando que en caso de ser estimada debería procederse a la restitución de las prestaciones respectivas de las partes. Esto es, Catalunya Banc debería devolver el importe la inversión inicial más sus intereses al tipo de interés legal del dinero desde la fecha de la contratación; pero la actora debería devolver el importe de las cantidades percibidas por la venta de los títulos al FGD y los rendimientos percibidos desde el momento de la inversión inicial, todo ello incrementado en el interés legal del dinero. Este motivo de recurso debe tener favorable acogida por cuanto declarada la nulidad, se produce por ley la 'restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra. Por lo tanto, la sentencia debe ser matizada en lo concerniente a su pronunciamiento sobre las consecuencias de la nulidad, pues establece que la demandada debe abonar a los actores la cantidad abonada por la adquisición de los productos con los intereses legales desde la fecha del contrato, y que la parte actora ha de devolver el importe obtenido por la venta de las acciones al FGD y los rendimientos percibidos sin aumentar esta cantidad en los intereses legales. Es correcto establecer que los intereses serán del total invertido y desde el momento de la suscripción, pero debe precisarse que, por el total invertido, se devengarán solamente hasta la fecha de venta de las acciones (1303 en relación al 1101 y 1108 del CC). A partir de ese momento serán sólo los que se devenguen de la cantidad restante y hasta su liquidación.

La contrapartida es la devolución por parte de la actora de los dividendos o rendimientos percibidos de la deuda subordinada y su conversión en acciones de Catalunya Banc hasta su venta, y también la cantidad obtenida por la venta de las acciones adquiridas con el canje de la deuda subordinada por acciones de la entidad demandada, con más los intereses que esas sumas hayan devengado y hasta su liquidación.

SEXTO.-Por último alega también la apelante vulneración del art. 394 de la L.E.C . sobre costas, porque entiende que en el caso concurrían serias dudas de derecho, al sustentarse distintos criterios sobre la extinción de la acción de anulabilidad por caducidad. El motivo no puede se acogido, toda vez que, tal y como se ha indicado, la excepción de caducidad no fue alegada en primera instancia.

SÉPTIMO.-La estimación parcial del recurso determina que no proceda efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( Art. 398-2 de la LEC ), debiendo mantenerse la condena de la demandada al pago de las costas de primera instancia al haber sido la demanda sustancialmente estimada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

Que ESTIMAMOSparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc SA contra la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2015 del juzgado de primera instancia e instrucción de Solsona que REVOCAMOSparcialmente, en el único sentido que respecto de los intereses a percibir por la demandante serán los legales, y lo serán del total invertido y desde el momento de la suscripción, pero debe precisarse que, por el total invertido, se devengarán solamente hasta la fecha de venta de las acciones (1303 en relación al 1101 y 1108 del CC). A partir de ese momento serán solo los que se devenguen de la cantidad restante y hasta su liquidación. La contrapartida es la devolución por parte de la demandante de los dividendos o rendimientos percibidos de la deuda subordinada y su conversión en acciones de Catalunya Banc hasta su venta, con más los intereses que esas sumas hayan devengado y hasta su liquidación. Se mantiene dicha sentencia en todos sus demás pronunciamientos, sin que proceda realizar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.