Sentencia Civil Nº 168/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 170/2016 de 08 de Abril de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933929

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0198534

Recurso de Apelación 170/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1577/2013

APELANTE: D. ª Almudena y D. Gaspar

PROCURADOR: D. Luis de Argüelles González

APELADO: BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. Francisco José Abajo Abril

APELADA: CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

No personada en esta instancia

SENTENCIA Nº 168/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. ª CARMEN MÉRIDA ABRIL

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a ocho de abril de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1577/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 47 de Madrid, seguidos entre partes; de una, como demandantes- apelantes, D. ª Almudena y D. Gaspar representados por el Procurador D. Luis de Argüelles González; de otra, como demandada-apelada, la entidadBANKIA, S.A.,representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril; y por útlimo, como demandada-apelada, la entidadCAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.,no personada en esta instancia.

VISTO, siendo Magistrada Ponente laIlma. Sra. D. ª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 47 de Madrid, en fecha 26 de marzo de 2015, se dictó Sentencia número 62/2015 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Luis de Argüelles Martínez, en representación de D. Gaspar y Dña. Almudena , debo absolver y absuelvo a las entidades 'Bankia S.A.' y 'Caja Madrid Finance Preferred S.A.' de todos los pedimentos de la misma, imponiendo a la parte actora las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 6 de abril de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se rechazan los Fundamentos Jurídicos de la resolución apelada.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1.- D. Gaspar y D. ª Almudena formularon demanda contra Bankia, S.A. y Caja Madrid Finance Preferred, S.A., en la que solicitaban la nulidad absoluta y subsidiaria anulabilidad de la orden de suscripción por canje de fecha 25 de mayo de 2009 (fecha valor 7 de julio de 2009) de 2082 títulos de participaciones preferentes serie II de Caja Madrid, con numero de operación NUM000 y nominal total de 208.200 €, por error invalidante del consentimiento, por infracción de normas imperativas y dolo omisivo in contrahendo, solicitando la restitución del capital total invertido más los interés y costas.

Subsidiariamente solicitaban la condena de Bankia, S.A. como sucesora de Caja Madrid y como titular de Caja Madrid Finance Preferrred, S.A. a resarcirles de los daños y perjuicios causados a consecuencia de los contratos, debiendo reintegrarles las aportaciones realizadas más los intereses legales desde la fecha de su cargo en cuenta.

Y en todos los casos, que en el momento del reintegro se dedujeran las cantidades percibidas por los actores en concepto de cupón y los importes derivados de la venta de las participaciones preferentes o de las acciones que le fueren adjudicadas a consecuencia del canje.

En defensa de tales pretensiones adujeron, en esencia, que D. Gaspar , jubilado, y sin estudios primarios, contaba con 72 años a la fecha de contratación del producto, habiendo sido su profesión la de chapista de automóviles -tenía un garaje de chapa y pintura-, y D. ª Almudena , contaba con 65 años, era ama de casa y carecía de estudios primarios; y que como consecuencia de las relaciones mantenidas con Caja Madrid desde hacía más de 45 años, entraron en contacto con un empleado de la oficina 1720 de dicha entidad que les llamó en reiteradas ocasiones para ofrecerles un producto con una rentabilidad muy buena, para clientes preferentes, de toda la vida, que era como el depósito que ya tenían, razón por la que se dirigieron a la oficina en la que el Sr. Silvio les recomendó el producto por su alta rentabilidad (7%), su disponibilidad casi inmediata (48 horas) y sin penalización alguna para el caso de cancelación anticipada y, por tanto, sin riesgo alguno, pero omitiendo su carácter perpetuo así como la posibilidad de pérdida total de la inversión; y que no disponiendo de ningún conocimiento sobre mercados financieros, siendo de perfil conservador, sin comprender los términos del contrato pero con plena confianza compraron y suscribieron las referidas participaciones. Además, el test de conveniencia, que tan solo le fue practicado al Sr. Gaspar , fue meramente formal e indiscriminado.

2.- Las demandadas, tras excepcionar la caducidad de la acción por haber transcurrido el plazo de cuatro años desde la contratación, se opusieron en cuanto al fondo alegando que no existió ningún error en la contratación, pues la Caja informó y explicó debidamente el producto que contrataba y sus riesgos, con entrega de la documentación precontractual necesaria para obtener un adecuado conocimiento del mismo, sus características y riesgos, que no existió asesoramiento sino orden de compra de valores precedida de la elaboración del test de conveniencia en el que la actora manifestó conocer las variables que intervienen en la evolución de las participaciones preferentes, por lo que si hipotéticamente concurriera algún error, éste sería vencible con diligencia media, y que, en cualquier caso, la firma de los documentos permitía presumir el conocimiento y conformidad del firmante.

3.- La sentencia de instancia desestima la excepción de caducidad y también la demanda al considerar, a modo de síntesis, que D. Gaspar y D. ª Almudena no han acreditado haber incurrido en un error; que el Sr. Gaspar firmó todos los documentos que integraban el contrato y en los que constaban todas las características del producto litigioso, que podía entender por tener formación básica, haber sido empresario y tener contratadas participaciones preferentes de 'Endesa'; que no consta probado que la entidad incurriese en dolo 'in contrahendo' y cumplió las obligaciones que la normativa le imponía, sin que mediara relación de asesoramiento entre las partes.

4.- El recurso planteado por la representación procesal de D. Gaspar y D. ª Almudena se articula en nueve motivos, incluido uno previo, motivos que se introducen con las siguientes fórmulas:

'Previa Única.- Jurisprudencia emanada de las Audiencias Provinciales que se invoca.

Primero.- Infracción de la Constitución Española. Los razonamientos jurídicos y el Fallo de la Sentencia infringen el art. 24 de la C.E . y también el art. 51 de la Carta Magna .

Segundo.- Infracción del Código Civil. Infracción de los artículos relativos al consentimiento y a su prestación. Concurrencia de error o vicio en el consentimiento que determina la nulidad o subsidiariamente la anulabilidad del contrato.

Tercero.- Infracción de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Infracción del art. 217 de la L.E.C . Infracción del principio de inversión del onus probandi en contratos bancarios 'complejos'.

Cuarto.- Infracción de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre -vid. arts. 80 y ss. y cc .-).

Quinto.- Infracción de la Ley 23/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (hoy reformada por la ley 47/2007 de 19 de diciembre -vid. art. 2.2 y 78 y 79 y ss. y cc así como el 80.b.).

Sexto.- Otras infracciones de normas relativas a la actuación de las entidades financieras.

Séptimo.- Los razonamientos jurídicos y el Fallo de la Sentencia infringen los artículos citados en la fundamentación jurídica de la demanda.

Octavo.- Los razonamientos jurídicos y el Fallo de la Sentencia infringen la jurisprudencia habida sobre los particulares.

Noveno.- El Fallo de la Sentencia se ha dictado con manifiesto error en la valoración de la prueba en base a documentos y pruebas obrantes en autos que acreditan la equivocación evidente del juzgador'.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se estime la demanda interpuesta en los términos del suplico de la misma, con imposición de costas a la parte apelada en ambas instancias.

5.- Bankia, S.A. interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.

Para una adecuada decisión del recurso y de sus motivos se abordará el análisis de las siguientes cuestiones: 1º) La existencia de contrato de asesoramiento y la adecuación del producto al perfil de los demandantes; 2º) El Incumplimiento de las obligaciones de información contractual; 3º) El error en la valoración de la prueba sobre la existencia del error; 4ª)La legitimación pasiva de Caja Madrid Finance Preferred, S.A.; y 5º) La nulidad del contrato y sus efectos.

SEGUNDO.-Sobre la existencia de contrato de asesoramiento. Inadecuación del producto para el perfil del cliente.

La sentencia apelada descarta la existencia de asesoramiento entre las partes de acuerdo a lo dispuesto en el art. 63.1 g), de la LMV.

Esta Sala, tras la revisión de la prueba practicada y de las obligaciones impuestas por la legislación en vigor a la fecha de la contratación, no puede compartir la decisión contenida en la sentencia apelada por las siguientes razones:

1.- De la existencia de relación de asesoramiento.

Entrando a abordar la invocada relación entre las partes, en cuanto a la existencia o no de asesoramiento, como señala la sentencia del TS de 8 de julio de 2014 , reiterando la doctrina fijada en la dictada por el Pleno, de 20 de enero de 2014, para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse, tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que éste es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011 ), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

Para que exista asesoramiento, como razona la reciente STS de 25 de febrero de 2016, rec. 2578/2013 , «no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición».

El concepto de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE es el acogido por nuestra legislación, en el artículo 140.g) del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores ,Ley 24/1988, de 28 de julio, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre que entiende por tal «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de este o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en esta letra, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial».

Pues bien, de la prueba practicada se colige que los demandantes suscribieron las participaciones preferentes como consecuencia del ofrecimiento y las recomendaciones efectuadas por el personal de la sucursal de Caja Madrid. Así se relata en el escrito de demanda, no es controvertido ni negado por los demandados en su escrito de contestación a la demanda ni de oposición a la apelación. Y no se ha practicado prueba testifical que lo desvirtúe ante la incomparecencia al acto del juicio del testigo, empleado de Caja Madrid.

La compra del producto se produjo, por tanto, a instancia de la propia demandada y con las gestiones descritas; no se trató de una recomendación genérica y despersonalizada, sino de una recomendación concreta, personalizada, siendo inducida en términos comerciales a comprarlo, lo que objetivamente constituye el supuesto de verdadero asesoramiento a que se refiere el artículo 63.1.g) de la Ley de Mercado de Valores , como ya ha tenido ocasión esta Sala de pronunciarse en sentencias de 15 de Septiembre de 2014, Rollo 104/14 , y 5 de Mayo de 2.015, Rollo 704/14 .

2.- Del incumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación de asesoramiento y la inadecuación del producto para el perfil de la demandante.

Para la decisión de esta cuestión se ha de considerar que no se discute la condición de los demandantes de clientes 'minoristas',que a los efectos del art. 78 bis de la Ley del Mercado de Valores entonces vigente, supone que no se le presume«la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'.Y como minoristas, les alcanzaba el más alto nivel de protección previsto en la normativa del mercado de valores, con la obligación de la entidad de proporcionar al cliente 'información imparcial, clara y no engañosa'(art. 79 bis.2 LMV) y suministrarle 'de manera comprensible información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa',(art. 79 bis.3 LMV), estándar de información que no debía relajarse por el hecho de que los demandantes tuviera dinero invertido en otras participaciones preferentes, lo que no conlleva que tuviera experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como declaró el TS en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Como también ha afirmado el TS en las referidas sentencias y en la núm. 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías.

De lo expuesto y de la acreditada relación de asesoramiento se sigue que el no haber realizado el test de idoneidad (artículo 79 bis.6 de la LMV, entonces vigente) constituye incumplimiento por parte de la entidad de norma imperativa, quien de esta forma no tuvo constancia de los datos fundamentales exigidos por la ley, como son la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente (tampoco de los conocimientos y experiencia del mismo en el ámbito de inversión de que se trate, aspecto éste común al test de conveniencia). Ante tal incumplimiento, y como destaca la SAP Madrid, sección 9ª, de 15 de enero de 2016 'el hecho de que la entidad bancaria suministrara a los clientes la información que se acompaña tanto con la demanda como con su contestación, así como las informaciones verbales que pudieran haberse transmitido a través de sus empleados, resultan irrelevantes'.

Si ello ya es suficiente para afirmar que la entidad no adaptó su actuación al perfil inversor de los demandantes, el contenido del test de conveniencia, al que tan solo fue sometido D. Gaspar y no D. ª Almudena , evidencia que la actuación de la demandada no respetó el estándar legal de protección, pues lejos de advertir a al demandante que el producto era inadecuado para él, lo consideró 'conveniente'.Este incumplimiento es sumamente relevante, por cuanto tuvo influencia decisiva en el hecho de su consentimiento en la inversión de participaciones preferentes.

Incidiendo en esta cuestión y analizado el test de conveniencia (doc. 11 de la contestación de Bankia, S.A.), su resultado en modo alguno acredita que el demandante dispusiera de conocimientos financieros, pues su simple lectura evidencia que se trató de un test puramente formal, hecho sin rigor alguno, elaborado de antemano por la entidad bancaria que, en consecuencia, no servía para precisar los 'conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado'(artículo 79 bis.7 citado). No olvidemos que se trataba de un producto complejo y de alto riesgo (participaciones preferentes), sin que el test profundice en el conocimiento y experiencia que en este tipo de instrumentos de inversión pudiera tener la demandante, ni tampoco en sus condiciones subjetivas o personales.

En cuanto a las preguntas cubiertas por el test y las respuestas ofrecidas en el mismo (la actora no podía más que asentir a alguna de las opciones consignadas en el impreso, sin posibilidad de variar el contenido), de ninguna de ellas se extrae que la demandante tuviera conocimientos precisos sobre el producto en el que luego invirtió, ni tampoco sobre el funcionamiento de los mercados financieros. Las respuestas dadas por la inversora fueron genéricas (no se le daba otra opción),'conozco el funcionamiento general de estas variables 'o 'entiendo la terminología'. Y todo ello al margen de la complejidad y la confusa redacción de la pregunta relativa, precisamente, al producto que iba a adquirir (pregunta 3), en la que se asimilaban la deuda perpetua(participaciones preferentes) conel comportamiento de la renta fijaylas inversiones de bajo riesgo del entorno euro, mezclando conceptos que, sin duda, llevaban al error de entender que las participaciones preferentes eran inversiones en renta fija, de bajo riesgo y recuperables en relación a la cuantía de lo invertido.

El resultado del test fue 'conveniente'.Sin embargo, insistimos, no se le practicó a la Sra. Almudena y el mismo se presentaba absolutamente insuficiente e inadecuado para saber si el cliente tenía algún conocimiento real del producto de inversión de que se trataba y para determinar su grado de experiencia en productos similares; tenía carácter genérico y por momentos se refería de forma abierta a algo distinto de aquello sobre lo que debía preguntar.

TERCERO.-Incumplimiento de obligaciones de información contractual.

No se discute por las partes la calificación de instrumento financiero que, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 2.1 letra h) de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (LMV), tienen las participaciones preferentes. Tampoco se discute la aplicación al caso del Art. 79 bis de la citada norma , teniendo en cuenta las fechas de la contratación. Y no se cuestiona en esta alzada el concepto y naturaleza de las participaciones preferentes ni su carácter de alto nivel de riesgo y complejo, tanto en su estructura como en sus condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE de 31.08.2012). Esta misma calificación como producto complejo y de riesgo es dada por nuestro Tribunal Supremo en las múltiples resoluciones dictadas en estos últimos años, después dela Sentencia de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 .La propia Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que: «son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'.

En definitiva parece evidente que nos encontramos ante un producto financiero complejo y de riesgo, que hace que, a la hora de acometer su contratación, se adopten ciertas medidas de precaución, que han sido delimitadas tanto por la normativa nacional como comunitaria, con el fin de garantizar que el adquirente final de tales productos haya tenido un conocimiento eficiente de qué es lo que está contratando y cuáles son los riesgos que conlleva la contratación de este producto.

Así, señala la STS de 20 de enero de 2014, recurso número 879/2012 (doctrina reiterada en las Ss. del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, y de 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012)que: «... ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

«El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3)'.

En este mismo sentido, el art. 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , dispone que «La entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas». En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión. b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse (...)».

De la anterior legislación y doctrina se sigue que Caja Madrid incumplió sus obligaciones de otorgar una información adecuada a la formación, conocimientos y demás circunstancias personales de los demandantes, amparados por el más alto nivel de protección previsto en la normativa del mercado de valores, a lo que ya nos hemos remitido al analizar el motivo anterior.

Sostiene el juez 'a quo', como fundamento de su desestimación, que D. Gaspar leyó los documentos que integran el contrato y que, en especial, firmó el tríptico y el resumen de riesgos en los que constaban todas las características del producto litigioso que podía entender por ser empresario y estar acostumbrado a gestionar contratos, licencias, permisos y tributos, argumento que no se comparte pues de los documentos firmados no se desprende que tuviese conocimiento cabal de los riesgos que la inversión entrañaba, lo que solo podría presumirse si se hubiese realizado de forma correcta el test de conveniencia así como el test de idoneidad y, por lo tanto, quedase constancia de que la información fue acorde con sus conocimientos financieros, pero su inexistencia impide darle tal valor. Como declara el TS en sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da la actuación empresarial en otros campos.

De otro lado, consta como documento nº 9 de la contestación de Bankia, S.A., una declaración de D. Gaspar , fechada y firmada por él el 22 de mayo de 2009, del siguiente tenor:

'D. Gaspar , con DNI/NIF NUM001 , o en su caso, el representante legal, debidamente acreditado, manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un riesgo elevado. En particular, de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender el instrumento financiero referenciado. Asimismo, se ha informado de que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor o su grupo. Y que si en un período determinado no se pagara remuneración, ésta no se sumará a los cupones de períodos posteriores. El cliente también ha sido informado de que el calificativo 'preferente' no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados, pues en el orden de recuperación de créditos se sitúan únicamente por delante de las acciones ordinarias'.

Manifestación la precedente que carece de eficacia en tanto que, como destaca la sentencia de Pleno del TS de 15 de enero de 2015 : «Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra.... en el sentido de que ' he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...'y'declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo'. Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real (...) La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista».

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba respeto a la concurrencia del error.

El Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia de 21 Nov. 2012, rec. 1729/2010 declara que: «Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea...».

Siguiendo la citada jurisprudencia, el error, que debe recaer sobre el objeto del contrato, afecta en este caso a los concretos riesgos asociados con la contratación de las participaciones preferentes. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, el deber de suministrar al cliente minorista, condición que no se cuestiona, una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumento',muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error le es excusable al cliente. Por estas razones, en relación con este producto complejo, Caja Madrid no podía obviar el análisis de la situación del cliente y de la conveniencia de su contratación, ya que debería ser consciente del tipo de cliente con el que contrataba, sin experiencia suficiente y contrastada en el mercado financiero. Y no solo no se aseguró de que D. Gaspar y D. ª Almudena no reunían las condiciones precisas para la suscripción del contrato sino que, todo lo contrario, hizo una dejación manifiesta de las obligaciones y cautelas impuestas por el ordenamiento jurídico para cumplir tal deber de selección del cliente e información al mismo. En otro orden, la diligencia exigible para eludir el error es menor cuando se trata de una persona inexperta que contrata con un experto ( Sentencias de esta Sala de 4 de enero de 1982 y 30 de enero de 2003 ). Al experto (al profesional) en estos casos se le imponen, además, específicas obligaciones informativas tanto por la normativa general como por la del mercado financiero. Además, como afirma la STS 110/2015, de 26 de febrero ,cuando se trata de 'error heteroinducido' por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaróla STS 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 ,la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad.

Y la más reciente STS de 25 de febrero de 2016, 2578/2013 , declara que:«1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancia o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras».

QUINTO.-Sobre la legitimación pasiva de 'Caja Madrid Preferred, S.A..

Los recurrentes demandantes dirigen su demanda contra Bankia, S.A. y Caja Madrid Finance Preferred, S.A.

Como se deduce de la demanda y es hecho notorio, la entidad comercializadora de las participaciones preferentes fue Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (CAJAMADRID) sucedida posteriormente por BANKIA, S.A., mientras que la entidad emisora fue CAJAMADRID FINANCE PREFERRED, S.A., de tal forma que habiéndose interesado la nulidad del negocio jurídico que, en sí mismo es la orden de compra de participaciones preferentes por la existencia de deficiencias en el proceso de información a que viene obligada la entidad financiera comercializadora en el proceso previo a la contratación y en la contratación misma, debe considerarse que la legitimación pasiva corresponde tan solo a Bankia S.A., toda vez que, en realidad, no ha existido relación jurídico contractual alguna entre los actores y la entidad emisora de las participaciones preferentes, de modo que lo que, en su caso, sería declarado nulo es la orden de suscripción en virtud de esa comercialización llevada a cabo por BANKIA.

Este es el criterio reiteradamente mantenido por esta Sala en sentencia de 21 de abril de 2015, recurso 619/2014 , en la que declaró que «Ya ha tenido ocasión este tribunal de pronunciarse sobre la intervención voluntaria interesada por Caja Madrid Finance Preferred S.A., sociedad emisora de las participaciones preferentes, habiendo insistido en que la sociedad emisora de las participaciones preferentes es una entidad instrumental, al servicio de Caja Madrid, hoy Bankia, de manera que la gestación, estrategia de venta e intermediación, así como la percepción de las cantidades de la adquisición de las citadas preferentes, han de situarse en el campo de la propia demandada; incluso aún cuando hubiesen que devolverse cantidades por los preferentistas las mismas podrían ser recepcionadas por Caja Madrid, que tendría que asumir la devolución de las cantidades pagadas por los que adquirieron aquellos títulos desde la propia dinámica de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes, pues ha de tenerse muy presente lo que es una sociedad puramente instrumental y, acudiendo, en su caso y de ser preciso, a la doctrina del levantamiento del velo.

En definitiva no puede hablarse de interés directo y legítimo en la participación en el pleito cuando la entidad que pretende la demandada comparezca es una sociedad total y absolutamente instrumental y administrada total y absolutamente por la empresa matriz, que es, obviamente, la que ha marcado los grandes parámetros de las participaciones preferentes que desde el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo , forman parte, las repetidas participaciones preferentes, de los recursos propios de las entidades de crédito, cuya cualidad, ciertamente ostenta Caja Madrid, hoy Bankia, que, en todo caso, como sociedad matriz velará por los intereses de la sociedad anónima que se pretende intervenga en el presente litigio, máxime, como ya dijimos, cuando coinciden las sedes, los equipos directivos y se utilizan por la repetida sociedad instrumental los mismos empleados de la sociedad matriz (extremo extraído del proceso en el que esta sala se pronunció sobre la negación de la intervención voluntaria de la sociedad emisora de las participaciones preferentes el que también se puede deducir de lo actuado en esta alzada, pues nadie duda del carácter instrumental de Caja Madrid Finance Preferred S.A.). Así las cosas se comprenderá la imposibilidad de dar entrada al artículo 12.2 de la ley de enjuiciamiento civil , pues la acción ejercitada pudo perfectamente articularse sin necesidad de traer al litigio a la entidad emisora de las participaciones preferentes».

En el mismo sentido en sentencia de 25 de enero de 2016, rec. 807/2015 , afirmábamos la falta de legitimación pasivade «Caja Madrid Preferred, S.A.' toda vez que esta Audiencia siempre se ha posicionado en sentido contrario, sirviendo, a modo de ejemplo, las sentencias dictadas en los recursos de apelación de esta Sección números 290 , 510 y 619/2014 , a cuyo expreso contenido hemos de remitirnos; del que procede destacar, en lo que ahora interesa, la inexistencia de interés en estos procesos que justifique su llamada, porque, si bien es cierto que ésta aparece como comercializadora y garante de la emisión de las Participaciones Preferentes adquiridas por los demandantes, siendo la entidad emisora de los títulos, su presencia en las relaciones contractuales mantenidas entre las partes de este procedimiento es meramente circunstancial y obedece al propio interés de 'Bankia, S.A.' de emitir participaciones preferentes en los términos de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros».

Es por ello que el recurso interpuesto, en el particular referido, ha de ser desestimado.

SEXTO.- De la nulidad del contrato y sus efectos.

Todo lo anterior lleva a colegir la estimación del recurso declarando la nulidad de la orden de suscripción por canje de fecha 25 de mayo de 2009 (fecha valor 7 de julio de 2009) de 2082 títulos de participaciones preferentes serie II de Caja Madrid, con número de operación NUM000 y nominal total de 208.200, por error invalidante del consentimiento.

Como ha puesto de manifiesto la STS 852/2008, de 24 de septiembre , «el régimen jurídico que establece el artículo 1.303 del CC , que configura una suerte de condictio indebiti, y mediante el que se trata de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( SSTS de 26 de julio de 2000 y 13 de diciembre de 2005 ), nace de la Ley y no necesita petición expresa ( SSTS de 24 de febrero de 1992 , 20 de junio de 2001 , 11 de febrero de 2003 , etc.), por lo que es apreciable de oficio, no exasperando el ámbito del principio iura novit curia por 'no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido' ( SSTS de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 13 de diciembre de 2005 , etc.)».

Lo dispuesto legal y jurisprudencialmente en orden a la restitución recíproca de prestaciones a fin de que las partes vuelvan a tener la situación patrimonial que tenían con anterioridad a la celebración del contrato, determina la condena a Bankia, S.A. a la devolución del capital invertido más sus intereses legales desde la fecha de la inversión; debiendo restituir los demandantes los rendimientos de cualquier clase que hayan percibido con sus intereses, más los títulos por los que hayan sido canjeados.

SÉPTIMO.- Costas.

La estimación parcial del recurso interpuesto, conlleva, a tenor de lo establecido en el artículo 398.2 LEC , la no imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Respecto a las costas de la primera instancia, la estimación de la acción de anulabilidad determina su imposición a Bankia, S.A en aplicación del art. 394 LEC .

Por el contrario, se aprecian evidentes dudas de hecho generadas por la propia actitud de la demandada 'Caja Madrid Preferred, S.A.' no sólo en este proceso sino en otros tantos con similar objeto. Así, dirigida la demanda contra ésta, luego absuelta, al contestar la demanda nunca alegó su falta de legitimación para soportar la acción de nulidad; es más, la aceptó expresamente en el fundamento jurídico segundo de su contestación, mostrando su oposición en cuanto al fondo, en similares términos a los esgrimidos por la otra codemandada, sosteniendo la inexistencia de los vicios en el consentimiento en los que se apoyaba la pretensión de nulidad. Mientras que en los otros procesos iniciados en fechas coetáneas al presente, bien 'Caja Madrid Finance Preferred, S.A.' interesaba su intervención o era la otra demandada la que oponía la falta del necesario litisconsorcio pasivo precisamente por no dirigirse la demanda contra esa entidad. Dudas que deben ser apreciadas y que conllevan, conforme al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la no imposición de las costas causadas por la demanda de la entidad 'Caja Madrid Finance Preferred, S.A.'.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º)ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Luis de Argüelles González, en nombre y representación deD. ª Almudena y D. Gaspar ,contra la sentencia nº 62/2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Madrid el día 26 de marzo de 2015, en su procedimiento ordinario nº 1577/2013.

2º)REVOCARPARCIALMENTEla citada resolución, dictando otra por la queESTIMANDOla demanda interpuesta por el Procurador D. Luis de Argüelles González, en nombre y representación de D. ª Almudena y D. Gaspar , contraBANKIA, S.A.,declaramos la nulidad de la orden de suscripción de fecha 25 de mayo de 2009 (fecha valor 7 de julio de 2009) de 2082 títulos de participaciones preferentes serie II de Caja Madrid, con número de operación NUM000 y nominal total de 208.200, así como de la suscripción obligatoria de las acciones de BANKIA, condenando a la demandada a la devolución del capital invertido más sus intereses legales desde la fecha de la inversión; debiendo restituir la parte actora los rendimientos de cualquier clase que haya percibido con sus intereses, más los títulos por los que hayan sido canjeados, con imposición a la demandada de las costas causadas;CONFIRMAMOSla desestimación de la demanda interpuesta contraCAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.,sin expresa condena en costas.

3º)No se hace expreso pronunciamiento de las costas de esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta resolución y de acuerdo con el artículo 208.4 de la LEC , no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de aquellos extraordinarios de infracción procesal o casación que puedan interponerse, al amparo de los artículos 469 y 477 de la LEC , caso de concurrir los requisitos legales, cuya interposición deberá realizarse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a