Sentencia Civil Nº 168/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 632/2015 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 11 69 72
Fax.: 928 42 97 73
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000632/2015
NIG: 3502341120120001058
Resolución:Sentencia 000168/2016
Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores no consensuado Nº proc. origen: 0000949/2012-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Santa María de Guía de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal Ministerio Fiscal
Apelado Faustino Maria Olga Davila Santana
Apelante Berta Fabiola Suarez Lopez Carmelo Pedro Ortiz Perez
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS
SECCIÓN TERCERA
ROLLO: 632/15
PROCEDIMIENTO: Verbal 949/14 (Guarda Custodia y Alimentos)
JUZGADO: 3 de Santa María de Guía
SENTENCIA. Nº
Iltmos Sres.
DON RICARDO MOYANO GARCÍA (Presidente)
DON FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT (Magistrado)
DOÑA MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Magistrada)
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de marzo de 2016

VISTO, ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, 3 el recurso de apelación admitido a
la parte Demandada dimanante de los autos referenciados, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia
número 3 de Santa María de Guía, a instancia de D. Faustino , representado en ésta instancia por la
Procuradora Dña María Olga Dávila Santana, y dirigido por la Letrada Dña Lucrecia del Carmen Perdomo
Martín contra Dña Berta , representada por el Procurador D. Carmelo Ortiz Pérez y dirigida por la Letrada
Dña Fabiola Suárez López.

Antecedentes

Primero. Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª instancia 3 de Santa María de Guía, se dictó Sentencia en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente, dice así:' Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Olga Dávila Santana, en nombre y representación de D.

Faustino , contra Dña. Berta , comparecida en forma representada por el Procurador D. Carmelo Ortiz Pérez, y con intervención del Ministerio Fiscal, se aprueban como medidas personales y económicas en relación al hijo común, nacido el NUM000 de 2003, las siguientes: Ambos progenitores continuarán ostentando la patria potestad.

Se concede la guarda y custodia del hijo a la madre.

Padre, madre e hijo deberán someterse a terapia individual por parte de los servicios Sociales del Ayuntamiento de Santamaría de Guía, pudiendo acordarse un cambio de guarda y custodia si la madre no sigue las pautas dadas por los psicólogos especialistas y, pudiendo ser derivados por tales Servicios al Centro de Orientación Familiar, sometiéndose los progenitores a las pautas dadas por los profesionales a fin de restablecer las relaciones entre padre e hijo mediante un sistema progresivo de visitas entre ambos.

Se fija en 120 euros al mes, la cantidad con la que D. Faustino ha de contribuir a los alimentos de su hijo, siendo pagadera de forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, actualizándose anualmente conforme al incremento del índice de precios al consumo.

Asimismo deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios del menor y de inicio del curso escolar No se imponen las costas a ninguna de las partes.' .

Segundo. Contra la citada Sentencia, que lleva fecha de 20/03/2.015 , se recurrió en apelación por la representación de Dña Berta , de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 11/03/2.016.

Tercero. En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER MORALES MIRAT que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero. Se recurre la sentencia de instancia mostrando su desacuerdo la demandada con los pronunciamientos referentes al régimen de visitas respecto al menor nacido el NUM000 /2.003 y, al importe de la pensión alimenticia.

Segundo. Como se dijo se opone la apelante a la decisión adoptada por el juzgador entendiendo que las visitas del menor deberían suprimirse o en todo caso se fijen unas visitas según criterios de flexibilidad y a voluntad del menor. Argumenta la apelante que el padre no se acerca al hijo y que éste no desea estar con él , que según informes médicos el menor este tiene pocas ganas de vivir sabiendo que tiene que irse con el padre, que tiene miedo a los espacios abiertos y que tiene ganas de clavarle algo al padre por lo que entiende son motivos suficientes para que se suspendan las visitas del menor, y que la remisión a las partes al COF (Centro de Orientación Familiar) no va a solucionar nada y que no es competencia de los servicios sociales y menos aún del COF fijar unas visitas progresivas que en todo caso debía ser fijadas por el Juez a quo. El motivo se rechaza, en primer término, por cuanto, como señala el apelado, la sentencia de instancia lejos de establecer un régimen de visitas lo que hace es suspender el que venía desarrollándose teniendo en cuenta lo solicitado por el Ministerio Fiscal y recomendado por el informe psicológico obrante en las actuaciones. En segundo término que el hecho de acordar la sentencia que tanto los padres como el hijo se sometan a terapia individual no supone dejar a los servicios sociales del Ayuntamiento la facultad de establecer un régimen de visitas sino, como señala la propia sentencia, intentar restablecer las relaciones entre el adre e hijo el cual, también señalado en sentencia, si bien está adaptado a nivel escolar no lo está a nivel personal, social y familiar y se aprecian en el mismo indicadores de haber estado expuesto a observar el conflicto entre sus padres y sometido a presión emocional y manipulación en sus discursos por parte de la figura materna, con perjuicios sobre su desarrollo emocional y, en tercer lugar, si atendemos a la petición subsidiaria que hace la actora de que las visitas se fijen atendiendo a criterios de flexibilidad y a la voluntad del menor, puede deducirse, salvo que la apelante lo que pretenda es que se supriman sine die las visitas, que existe la posibilidad de que con un tratamiento adecuado el hijo pueda desear ver a su padre y dicho tratamiento, a falta de otro alternativo, es el recogido en la sentencia objeto de apelación la cual asume el recomendado por la Psicóloga Forense del instituto de Medicina Legal en su informe obrante a los folios 121 al 129.

Tercero. Impugna, en segundo lugar el importe de la pensión que la sentencia fija en 120 € mensuales y que estima debe ser de 150 € pues señala el establecido en sentencia no cubre las necesidades del menor y si bien señala el apelado percibe en la actualidad 426 € mensuales también hace algunos trabajillos habiendo declarado en el plenario que asume los gastos de agua y luz de la vivienda de su pareja. El apelado se opone alegando que sus únicos ingresos son los que obtiene por el subsidio y que la manifestación que realiza la apelante relativa a que reconoció la realización de unos trabajillos no debe tomarse en cuenta pues la apelante intenta probar tal extremo del documento que aporto a la vista signado con el número 15 (folios 242 y 243)el cual es falso y constituye una prueba ilícita pues no solo no corresponde a ninguna conversación mantenida entre actor y demandada, sino que, de ser un documento veraz se estaría incurriendo en una vulneración del derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las conversaciones pues se estaría divulgando una conversación ajena en la que la misma no ha intervenido. El motivo se estima, en primer lugar por cuanto la apelada no niega la veracidad de los hechos que constan en el documento 15 en el que éste rectore realizar trabajos y en segundo lugar porque, no consta que la parte denunciara la ilicitud de la prueba al comienzo de la vista ( art. 287 LEC ) y no hay que olvidar que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 29/3/2.007 la ilicitud de la prueba no ha de referirse a la prueba en si sino al modo en el que se ha obtenido, y en tercer lugar que el apelado en su demanda ofrecía pagar una pensión por importe de 150 € mensuales, cuando s-según el auto de Medidas de fecha 2/10/2.012, tenía unos ingresos de 658,16 € y debía afrontar el pago de un alquiler, mientras en la actualidad, si bien es cierto que sus ingresos se han reducido a la suma de 426 € reconoce que vive en casa de su pareja contribuyendo, únicamente, a los gastos de agua y luz- si la custodia se confería a la madre, como así ha sido, deberá fijarse, en dicha suma, la pensión alimenticia, pues la duda creada a ésta Tribunal sobre la realidad de los ingresos del apelado a él solo le puede perjudicar al haber sido provocada por él y no aparecer acreditado, en autos, la imposibilidad de satisfacer dicha pensión.

Cuarto. La estimación del recurso interpuesto lleva a no imponer las costas a la apelante dado el criterio objetivo del vencimiento proclamado en el artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña Berta contra la sentencia de 20/03/2.015 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 3 de Santa María de Guía , la cual se revoca en el único punto de señalar que el importe de la pensión se establece en la cantidad de 150 € mensuales, sin costas en la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndolas saber que contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado, salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, interesando acuse recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Certifico