Sentencia CIVIL Nº 168/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 706/2016 de 24 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 706/16
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03031-42-2-2015-0001767
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000706/2016-
Dimana del Juicio Ordinario Nº 000662/2015
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE BENIDORM
Apelante/s: TARGOBANK S.A.
Procurador/es: ANTONIO LLORET ESPI
Letrado/s: FELIPE CABREDO MAGRIÑA
Apelado/s: Nicolas
Procurador/es : MATILDE GALIANA SANCHIS
Letrado/s: MARTA CONEJO GUTIERREZ
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
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En ALICANTE, a veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000168/2017

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada TARGOBANK S.A., representada por
el Procurador Sr. LLORET ESPI, ANTONIO y asistida por el Ldo. Sr. CABREDO MAGRIÑA, FELIPE, frente a
la parte apelada D. Nicolas , representada por la Procuradora Sra. GALIANA SANCHIS, MATILDE y asistida
por la Lda. Sra. CONEJO GUTIERREZ, MARTA, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 2 DE BENIDORM, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE BENIDORM, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 000662/2015 se dictó en fecha 10- 03-16 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Galiana Sanchís, en nombre y representación de D. Nicolas , que dio lugar a los autos de juicio ordinario sobre nulidad/ resolución de contrato seguidos ante este Juzgado bajo el nº 662/15, declarando la nulidad de pleno derecho de la orden de suscripción de bonos subordinados y del contrato de depósito y administración de valores de fecha 7 de octubre de 2009, así como cualquier otro acto derivado o con origen en los mismos, como es el contrato de orden de valores de fecha 15 de mayo de 2012 por el que se produjo el canje por nuevos bonos, así como la operación final de canje de los bonos por acciones que ya se ha producido; y condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a restituir al demandante la cantidad de 40.000 euros invertida, más los interses legales de la misma desde la fecha de su desembolso, así como las comisiones y gastos cobrados por la demandada en virtud de los citados contratos y sus intereses legales desde que se detrajeron, descontando de dichas cantidades las que haya percibido el demandante en concepto de intereses brutos o rendimientos de dichas operaciones más sus intereses legales, y quedando obligado el demandante a restituir a la parte demandada las acciones adquiridas al haberse producido ya el canje.

Todo ello sin expresa condena en costas de ninguna de las partes.' Con fecha 6-04-16 se dictó auto aclarando la anterior resolución cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Acuerdo rectificar el fallo de la sentencia de fecha 10 de marzo de 2016 dictada en estos autos, de modo que donde consta 'todo ello sin expresa condena en costas de ninguna de las partes' debe decir 'todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada TARGOBANK S.A., habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000706/2016 señalándose para votación y fallo el día 23-05-17.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia pronunciada en la instancia, acogiendo la demanda formulada por D. Nicolas contra la entidad Targobank S.A., declaró la nulidad de la Orden de Suscripción de Bonos Subordinados y del Contrato de Depósito de Administración de Valores suscrito por ambas partes con fecha 7- 10-2009, así como el derivado de éste de fecha 15-05-2012 por el que se produjo el canje por nuevos bonos, y el de la operación final de canje de éstos por el acciones; condenando a la demandada a reintegrar al actor la suma de 40.000 €, más los intereses legales, comisiones y gastos cobrados por los citados contratos; descontando de dichas cantidades las que hubiera percibido el demandante, con obligación de éste de restituir a la actora las acciones adquiridas en su día mediante el citado canje.

El recurso interpuesto por la demandada ha vuelto a insistir en los motivos de oposición esgrimidos en la instancia, reiterando, con carácter previo, la excepción de falta de legitimación pasiva de Targobank S.A., al no haber tenido intervención alguna en la emisión ni depósito de los bonos adquiridos por el actor.

Igualmente ha puesto de manifiesto el error cometido por la Juzgadora al no haber apreciado la excepción de caducidad de la acción; haber llevado a cabo una interpretación equivocada sobre la prueba practicada en autos, con inversión de la misma; vulnerando también los artículos 1262 y concordantes del Código Civil en lo relativo a la existencia de error determinante de la nulidad contractual, que no se corresponde con la doctrina jurisprudencial en la que se ha distinguido entre defecto de información y error en la formación de la voluntad de quien la necesitaba; suplicando, en definitiva, la revocación del fallo de instancia y consiguiente desestimación de la demanda, con imposición de costas al actor.



SEGUNDO .- En contra de lo que argumenta la recurrente, la Sala considera plenamente ajustada a derecho la decisión de la Juez a quo, que ha rechazado la excepción de falta de legitimación pasiva de la entidad Targobank S.A. En efecto, aunque ésta no suscribió en su día los contratos de bonos subordinados adquiridos por el actor, no se puede desconocer que se constituyó en fecha 25-10-2010, tras la fusión del Banco Popular Español y Credit Mutual, asumiendo las operaciones financieras del primero derivadas del canje por nuevos bonos en el año 2012, e interviniendo igualmente como entidad intermediaria en el canje-conversión de bonos por acciones del Banco Popular Español S.A., comunicando al interesado dicha operación mediante la adjudicación de 2.245 títulos.

Tampoco resulta procedente la excepción de caducidad de la acción que formula la demandada sobre la base de considerar que el cómputo del plazo de 4 años del artículo 1301 del Código Civil ha de computarse desde el día 7-10-2009 cuando se suscribió la orden de compra de los referidos bonos. Es evidente, como ha puesto de manifiesto la Juez a quo, que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo que se ha desarrollado en diversas etapas, a través de un canje posterior en el año 2012 y más tarde mediante la conversión en acciones en Noviembre de 2014; de manera que todas estas operaciones resultan claramente vinculadas entre sí y, por ello, afectadas por la pretensión anulatoria desencadenada en el año 2009.



TERCERO .- También acierta la Juzgadora al examinar el fondo del asunto y concluir: 1º) que el actor respondía claramente al perfil de un cliente minorista y, por tanto, debió ser informado previamente como tal, y no ser tratado como cliente profesional en base a un test de conveniencia, que se le hizo firmar el mismo día, y en el cual a pesar de constatarse que el producto complejo que se le ofrecía no era adecuado a su nivel de conocimientos y experiencia declarados, sin embargo el Banco eludía cualquier responsabilidad sobre ello, señalando que el actor decidía contratarlo actuando por cuenta propia, de forma libre e independiente y con base en sus propias estimaciones. 2º) Que el producto ofertado por el Banco reunía las características de un producto financiero complejo, puesto que si bien en un primer momento ofrecía al cliente un interés elevado sin pérdida de capital, luego se desarrollaba en un segundo periodo a través del canje de acciones, cuyo resultado final era incierto y con posibilidad de originar importantes pérdidas; de manera que debió ofrecer al cliente una información clara y detallada sobre todas estas circunstancias, cuyo resultado final no podía valorar con la documentación que se le aportó, al carecer de la experiencia y formación adecuadas en la contratación de ese tipo de productos. Y 3º) que la prestación del consentimiento quedó viciado de manera sustancial y con carácter excusable, con la consecuencia anulatoria prevista en los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , al no haber cumplido el Banco las obligaciones que le imponía la normativa impuesta por la Ley del Mercado de valores, exigible además con mayor rigor en la prestación de un servicio de inversión, en virtud del cual debió proporcionar al cliente una información clara, imparcial y no engañosa, e incluir en ella las orientaciones y advertencias que estimaran necesarias para advertirle de los riesgos asociados al producto.



CUARTO .- En consonancia con lo ya expuesto, y recordando lo que ya dijo esta Sala en su anterior Sentencia de 17-03-2015 con referencia a este tipo de contratos suscritos sobre productos financieros de alto riesgo, conviene señalar lo siguiente: A.- Las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014 ( dos ) y 8 de julio de 2014 han destacado la complejidad de este tipo de contratos que requiere 'un elevado estándar de información', la trascendencia del deber que en este sentido pesa sobre las empresas de servicios de inversión y la vinculación del error vicio con el incumplimiento o defectuoso cumplimiento de dicho deber, indicando que 'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. De manera aún más concluyente la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 ha declarado que 'en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

B.- Es cierto que las sentencias antes citadas se refieren a supuestos en los que no se habían realizado a los clientes los tests de idoneidad o conveniencia previstos en los arts. 78 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores en la redacción dada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que transpuso al ordenamiento interno entre otras la llamada Directiva MiFID, preceptos luego desarrollados por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión. Pero no hay en realidad ninguna diferencia sustancial en la solución que merecen los supuestos litigiosos originados con anterioridad, ya que la normativa MiFID no hace sino aclarar, estructurar y reforzar unos deberes claramente preexistentes, bajo la legislación hasta entonces vigente. Y así, por citar sólo algunas disposiciones, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, en su art. 48-2 , con el propósito de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre ambas partes que los correspondientes contratos se firmen por escrito, debiendo reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación. Por su parte, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores, en su redacción anterior, ya incluía en el art. 2 entre otros instrumentos financieros los de permuta de tipos de interés, con independencia de la forma en la que se liquiden y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario, exigiendo en sus arts. 78 y siguientes a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con el mercado de valores una serie de normas de conducta, tales como las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre aquellos y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Y, por último, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores, desarrollando dichas previsiones con el objeto de contribuir a la transparencia de los mercados y a la protección de los inversores, vino a imponer a quienes realicen actividades relacionadas con los mercados de valores la obligación de suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan, cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión; dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Con todos estos antecedentes, queda claro que la sentencia de instancia no ha infringido los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , y la doctrina jurisprudencial que los interpreta, en la aplicación al caso de autos del error invalidante como factor que ha originado el vicio del consentimiento prestado por el demandante y, por tanto, de la nulidad acarreada por dicho vicio, que en este caso se ha mostrado como esencial en la contratación de los bonos subordinados objeto de litigio, y determinante en la prestación de un consentimiento no querido realmente respecto del verdadero objeto del contrato ofertado por la demandada.



QUINTO .- En consecuencia con lo expuesto, procede rechazar el presente recurso y confirmar íntegramente la sentencia de instancia, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada, según disponen los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Lloret Espí, en nombre y representación de Targobank S.A., contra la Sentencia de fecha 10-03-2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Benidorm , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.