Sentencia CIVIL Nº 168/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 629/2016 de 05 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41, Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.080.00.2-2013/0007207

Recurso de Apelación 629/2016

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de Majadahonda

Autos de Procedimiento Ordinario 960/2013

APELANTE Y DEMANDANTE:IBERWORLD AIRLINES SA

PROCURADOR D. RAMON MARIA QUEROL ARAGON

APELADO Y DEMANDADO:MAPFRE GLOBAL RISKS, COMPAÑIA INTERNACIONAL DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

PROCURADOR D. JOSE MARIA RODRIGUEZ JIMENEZ

SENTENCIA Nº 168/2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D.FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a cinco de mayo de dos mil diecisiete.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 960/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Majadahonda a instancia de IBERWORLD AIRLINES SA apelante - demandante, representado por el Procurador D. RAMON MARIA QUEROL ARAGON contra MAPFRE GLOBAL RISKS, COMPAÑIA INTERNACIONAL DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. apelado - demandado, representado por el Procurador D.JOSE MARIA RODRIGUEZ JIMENEZ ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/12/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Majadahonda se dictó Sentencia de fecha 18/12/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:' ÚNICO.- Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por IBERWORLD AIRLINES SA. (EN CONCURSO ), representada por el Procurador Sr. Querol contra Mapfre Global Risks Compañía Internacional de Seguros y Reaseguros SA, representada por el procurador Sr. Rodríguez, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas frente a la misma. Dada la desestimación íntegra de la demanda, se imponen las costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15 de Diciembre de 2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.-IBERWORLD AIRLINES, S.A. (en concurso) inicia su recurso de apelación aludiendo a los motivos de desestimación de su demanda: prescripción de la acción frente a MAPFRE, aseguradora de AENA responsable del siniestro y porque AIR COMET de quien también era aseguradora no incurrió en responsabilidad.

Expone los antecedentes fácticos del siniestro ocurrido el 28 de Mayo de 2008 en el aeropuerto de Barajas con daños en el Airbus A 330, número de serie MSN 0670 y pérdidas por lucro cesante, durante una maniobra de carreteo desde una terminal a otra.

En esa maniobra el Follow Me de Aena que guiaba el convoy no respetó un punto de espera (stop) y el Control de Movimiento de Superficie (CMS) tampoco gestionó correctamente el desplazamiento.

Por su parte, el remolque de AIR COMET frenó bruscamente sin que pudiera intervenir el técnico de IBERWORLD a bordo del avión.

Anuncia a modo de índice las nueve alegaciones del recurso más las dos previas que desarrolla por su orden comenzando por la ausencia de prescripción respecto a MAPFRE como aseguradora de AENA.

SEGUNDO.-Parte la recurrente de la declarada responsabilidad de AENA por la sentencia recurrida punto irrebatible de contrario sin que MAPFRE se opusiese en su día a los hechos de la demanda como fondo del asunto. Antes bien se imputó responsabilidad a AENA.

Cedería la prescripción porque AENA conoció la interrupción frente a AIR COMET, salvándose la negación por solidaridad impropia.

Al conocer MAPFRE la reclamación como aseguradora de AIR COMET no puede desconocerla siéndolo también de AENA (conexión indisoluble) extendiéndose los efectos interruptivos.

Además la sentencia del orden contencioso-administrativo no produce efectos de cosa juzgada en el civil según amplia jurisprudencia porque allí se ejercitó un acción de responsabilidad de la Administración Pública por funcionamiento anormal y aquí de responsabilidad extracontractual a examinar bajo el prisma civil que permite apreciar la interrupción de la prescripción (por todas S.T.S. 532/2013 de 19 de Septiembre ).

Sobre esta alegación conviene puntualizar lo siguiente:

En efecto, la sentencia recurrida dedica un extenso y detallado Fundamento de Derecho TERCERO a describir y valorar cómo se desarrolló la intervención de AENA en el incidente determinante de su responsabilidad acreditada, punto que no se cuestiona. Sí por el contrario la apreciada prescripción.

TERCERO.- Para estimar la prescripción de la acción frente a AENA, la sentencia deja sentado desde el principio un dato esencial y concluyente:'... en todo caso, la primera reclamación... tiene fecha 29 de Octubre de 2009....', factor decisivo. De aquí el carácter excluyente de aquella expresión 'en todo caso'. Es cierto que recoge su apreciación en la sentencia de 21 de Octubre de 2013 del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 2 (procedimiento 27/10) y a propósito de dicha resolución incluye un proceso argumental sobre el 'elemento nuclear' que determina la interrupción del plazo de prescripción y las posibles consecuencias que acarrearía la adopción de otro criterio distinto, pero la realidad es que aun utilizando escenarios de similitud no aplica el efecto positivo de la cosa juzgada. Sí hay una coincidencia de valoración acerca de la prescripción pero no la aplicación de la cosa juzgada.

En este sentido es inobjetable la exposición doctrinal y cita jurisprudencial de la recurrente a propósito de la diferente perspectiva de los órdenes jurisdiccionales distintos al entender de las relaciones jurídicas controvertidas de manera que sea inaplicable el efecto de cosa juzgada y la posibilidad admisible de contradicciones en el plano jurídico. Sin embargo, el punto aquí cuestionado es independiente del supuesto de aplicación de la cosa juzgada en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. No se ha aplicado. Se coincide 'desde el prisma del ordenamiento civil, que es una conclusión distinta pero no por razón de la repetida cosa juzgada.

CUARTO.-Se cumple, pues, el principio de diferente valoración entre las dos órdenes jurisdiccionales, contencioso administrativo y civil sin acudir a la apreciación de la cosa juzgada entre el primero y el segundo siguiendo la doctrina que recordaba la S.T.S., de 7 de Noviembre de 2013 que precisamente incluía la cita de sus anteriores S.S. núm. 23/2012 de 26 de Enero y núm.532/2013 de 19 de Septiembre en su F.D. TERCERO del que extractamos el siguiente particular:

1.- Aunque esta Sala consideró en un principio improcedente la alegación de cosa juzgada o de litispendencia respecto de litigios de otro orden jurisdiccional ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1986 y núm. 67/1998, de 6 de febrero , recurso núm. 11/1994 , entre otras), más adelante ha matizado dicha doctrina, en línea con la jurisprudencia constitucional. 2.- Conforme a lo declarado por las sentencias de esta Sala núm. 23/2012, de 26 de enero, recurso núm. 156/2009 , y núm. 532/2013, de 19 de septiembre, recurso núm. 2008/2011 , puede afirmarse que el art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a sentencias firmes dictadas por órganos de la jurisdicción civil cuando se trata de definir relaciones jurídicas de tal carácter, por lo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido por otras jurisdicciones. Únicamente en cuanto a la fijación de hechos puede producirse tal efecto, pues la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso ante otra jurisdicción no impide a los órganos del orden jurisdiccional civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, teniendo que aceptar las conclusiones obtenidas en aquel proceso en aras del principio de seguridad jurídica. 3.- Entre las más recientes, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 192/2009, de 28 de septiembre , fija la doctrina de dicho tribunal sobre este extremo, declarando: «Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con JURISPRUDENCIA 7 el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , F. 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre [ RTC 2008, 109], F. 3). »Asimismo, este Tribunal ha tenido la oportunidad de precisar que esto no implica que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada. Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio, puntualizándose que si bien unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los Tribunales de Justicia, también lo es que, afirmada la existencia de los hechos por los propios Tribunales de Justicia, no es posible separarse de ellos sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal apartamiento (por todas, STC 34/2003, de 25 de febrero , F. 4)». 4.-

Doctrina que reproduce, por ejemplo, la S.A.P. de Madrid, Sección 28ª, de 26 de Enero de 2015 (Rec.164/2013, ROJ:SAP M 1728/2015 ), añadiendo:

'Ahora bien, ello no impide que sí resulte relevante tener en cuenta la relación de hechos acaecidos que ya haya sido concretada en un proceso ante otra jurisdicción, pues los órganos del orden jurisdiccional civil, en aras al principio de seguridad jurídica, no deben perder de vista el material fáctico allí enjuiciado para luego examinarlo bajo el prisma de la normativa que a éstos incumbe aplicar. En definitiva, debe admitirse que los tribunales han de tomar en consideración los hechos declarados probados en resoluciones firmes dictadas por los tribunales de una jurisdicción distinta (en este caso las sentencias firmes que revisaron la resolución administrativa), de modo que sólo pueden separarse de tales hechos exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen tal divergencia. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de normativas diferentes.'

QUINTO.- Insistimos en lo antes expuesto: no hay aplicación automática de la cosa juzgada sino que se llega a la conclusión de estimar la prescripción coincidiendo con lo apreciado en la sentencia de 21 de Octubre de 2013 del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 2 por las mismas razones. En las cartas y correos electrónicos enviados desde finales de Diciemte de 2008 a finales de Mayo de 2009 (doc. 21 de la demanda) el destinatario o, en su caso, remitente es AIR COMET, o el despacho de abogados y los efectos interruptivos de la prescripción se producirían entre los interlocutores como sujetos a quienes alcanzaría el ejercicio de la acción.

AENA permaneció al margen. En la Caja/Archivo, Tomo III, solo aparecen estas comunicaciones a AIR COMET o desde Gates and Partners como representantes de la anterior y sus aseguradoras pero siendo Delvag quien desde el principio se dirige a AIR COMET comunicándoles '... que son responsables de todas las pérdidas económicas sufridas' (carta de 23 de Diciembre de 2008).

No hay referencia individualizada de MAPFRE como aseguradora de AENA que permita inferir directa o indirectamente que se le reclama en tal condición responsabilidad alguna por el siniestro de 28 de Mayo de 2008, siendo exigible una mínima relación fáctica que causalmente le vincule con esa reclamación que no puede sustituirse por una extensión generalizada del aseguramiento a cualesquiera otros terceros por muy próximos que sean al entorno del siniestro pero ante quienes no se formula la reclamación. Desaparece así todo efecto interruptivo de la prescripción.

SEXTO.- En esas circunstancias los criterios de conexión o dependencia adolecen para su aplicación a este caso de la imprescindible presunción de conocimiento. Hay sí un punto coincidente como es que MAPFRE asegurase a AIR COMET y a AENA pero por ese solo hecho no son automáticamente intercambiables las respectivas exigencias de responsabilidad hasta el extremo de trasladar cualquier reclamación dirigida a la primera, a la segunda por vía del aseguramiento de ambas en la misma aseguradora extendiendo a MAPFRE unos efectos interruptivos de la prescipción cuando nada se le ha instado frente a AENA. Por eso, una cosa es la presunción de conocimiento y otra una simple conjetura sobre el mismo cuando todas aquellas comunicaciones orillan la intervención de MAPFRE como aseguradora de AENA. Son aseguramientos distintos, no están concatenados uno con otro ni engarzados entre sí, ni hay correspondencia ni dependencia y por ello no se puede extender el efecto expansivo de la interrupción de la prescripción.

SÉPTIMO.- En cuanto a la responsabilidad del tractor de AIR COMET en el incidente, la apelante considera incorrecta su desestimación ya que el frenazo brusco implica infracción de la normativa de seguridad . La correspondía ajustar su velocidad y distancia de modo que acomodase las mismas a su cumplimiento ante cualquier eventualidad que se pudiera presentar.

En el F.D. CUARTO. 3 de la sentencia recurrida se cita la Normativa de Seguridad en Plataforma de AENA, el informe pericial de la Sra. Elisa y el punto 3.2 del Manuel Básico para el Área de Maniobras emitido por AENA; finalmente exime de responsabilidad a AIR COMET considerando la imprevisibilidad del frenazo del follow me y la falta de prueba sobre las inadecuadas distancia de seguridad y velocidad.

Los factores que a criterio de la apelante desvirtuarían la anterior conclusión son: la posición elevada de la cabina del tractor que permite un campo de visión amplio como reconoció la demandada; la consiguiente percepción de la salida del avión de Vueling y la cesión del paso a su favor.

Así las cosas, si desde el tractor se veía el avión de Vueling y se tenían que conocer las reglas de cesión de paso, lo sucedido no era imprevisible.

Esta sería la cuestión nuclear y eje de la controvertida reclamación de indemnización por responsabilidad extracontractual al integrar el primera requistio de la acción.

También y con independencia de la primera prescripción estimada se planteó por la demandada y ahora apelada otra prescripción, esta vez frente a la reclamación dirigida frente a la misma, opuesta en su contestación a la demanda, de tal modo que requiere su examen previo al de los demás elementos integrantes de la acción ejercitada de contrario.

OCTAVO.-'Ad cautelam' se propone esta cuestión por la apelante pero al ser prespuesto de la acción conviene su solución como antecedente anterior.

En efecto, la sentencia no hace expresa mención a esta que podemos denominar segunda prescripción y que los litigantes valoran desde distintas ópticas. Para IBERWORLD si sólo se apreció la primera es que se desestimó la segunda y tampoco debe entrarse a resolver esta cuestión ahora al no impugnarse la sentencia de entenderse que su silencio puede perjudicar los intereses de la contraparte.

Lo que ocurre es que el método o proceso de elaboración de la sentencia, al conocer directamente del requisito primero de la culpa o negligencia enerva de razí la habilidad temporal del ejercicio de la acción; o lo que es lo mismo, desestimada cualquier responsabilidad queda absorbida esa excepción.

Ahora bien, esa solución implícita no excusa su nuevo tratamiento en la alzada sin necesidad de su reiterada oposición porque forma parte indisoluble de la propia acción.

En el caso de apreciarse la responsabilidad se asumiría la instancia retomando el objeto litigioso en toda su extensión, incluída la prescripción excepcionada por al demandada, que no requiría complemento de sentencia ni impugnación.

Las fechas barajadas al respecto son 9 de Marzo de 2009 por la comunicación de DELVAG omitiendo los daños consecuenciales y 24 de Mayo de 2010, transcurrido, pues, más de una año.

Ya nos hemos referido al intercambio de comunicaciones iniciadjo en la carta de 23 de Diciembre de 2008 en que se responsabiliza a AIR COMET de todas las pérdidas económicas sufridas, expresión inequivoca de una voluntad de reclamación total a reserva de una cuantificación al que siguen, acuses de recibo, contactos, quejas por demoras en la respuesta y rechazos en el curso de 2009. Si esa voluntad de reclamación se reitera e infiere del intercambio de comunicaciones, sirven de interrupción de la prescripción sin necesidad de una cuantificación detallada de conceptos.

De otra forma se tiende a un carácter hipertrófico de la prescripción contrario a su naturaleza restrictiva. Ha de estarse, pues, a la reclamación y conservación de la voluntad aunque su cuantificación se dé más tarde (S.A.P. Bilbao, Sección 5ª, de 28 de Septiembre de 2012).

NOVENO.- Retomando la actuación del tractor de A.C. el dato crucial determinante de la apreciación de culpa o negligencia es el de la previsibilidad del elemento desencadenante del siniestro. Es un elemento compuesto de varios factores y esa multiplicidad de concausas abarca desde la posición de la cabina, el sistema de carreteo del airbús, la circulación detrás del follow me y la incidencia del avión de Vueling.

Partiendo de la relación circunstanciada de los hechos expuesta en el F.D. SEGUNDO de la sentencia, los puntos conflictivos se sitúan en las proximidades de la confluencia de la de la calle A-11 con la salidad L 5 por donde se incorporaba el avión de Vueling según la Figura 5 del informe de AGS, que a modo de croquis se inserta en la página 10 de la demanda. Es un gráfico que amplía con signos del caso actual el mismo croquis de la Figura 2 del citado informe (doc. 14 de la demanda, Caja/Tomo II).

La Sentencia apelada desarrolla en el apartado 3 de su F.D. CUARTO el proceso argumental desestimatorio de la responsabilidad de AIR COMET valorando las periciales del Ingeniero Aeronaútico D. Romualdo (AGS) y de la también Ingeniero Aeronaútico Dª Elisa (ÁBACO).

Serían las indemostradas insuficiencias de la distancia de seguridad y velocidad excesiva del tractor y por otro lado la imprevisibilidad del frenazo del Follow me las razones exculpatorias de la responsabilidad de AIR COMET asumiendo la sentencia la pericial de la Sra. Elisa .

Realmente ambos informes entremezclan criterios técnicos con los jurídicos y casi efectúan una valoración conforme a estos segundos con las ya más que indicativas rúbricas:' Responsabilidad de Air Comet' y del ap.5.2 del informe del Sr. Romualdo 'Responsabilidad ' (su página 48). Incluso al final concluye con la existencia de 'concurrencia de responsabilidad'.

A su vez, en el correlativo del informe de la Sra. Elisa (página 21) se rebate la conclusión del anterior con un auténtico juicio exculpatorio de responsabilidad bajo una perspectiva jurídica.

DÉCIMO.- La imprevisibilidad del frenazo o detención brusca o inadecuadas del Follow me no es una categoría absoluta pues en la serie de factores desencadenantes del siniestro no se puede ignorar la amplia visibilidad de la que se disponía desde el tractor para percibir la salida del avión de Vueling y que se había rebasado un punto de espera intermedio sin que el Follow me parase. Si era una señal de obligado cumplimiento y el PAPA no se detuvo, tal circunstancia pudo advertirse por el tractor que circulaba detrás por más que se hicieran indicaciones manuales de continuación. La señalización del punto de espera estaba ahí sin que su observancia dependa de criterios subjetivos ni pueda sustituirse por razones de confianza fundadas en la guía del convoy.

Aún en el caso de trasladarse al vehículo de cabeza cualquier laxitud sobre su cumplimiento, el dato sin cuestionar es que se rebasó el punto de espera y no es sino hasta la proximidad de la conexión de la A-11 con la L-55 cuando desde el PAPA se piden instrucciones al GMC para ceder el paso al avión de Vueling que se encuentra a menos de 200 metros.

Si el tractor circulaba con la cabina elevada y en esta posición se disponía de una visibilidad total, se siguió por la A-11, tras el PAPA sin observarse el punto de espera y cuando a menos de 200 metros del avión que abandonaba la L-55 el vehículo de cabeza se detuvo bruscamente, no puede por menos que concluirse en la conjunción de unas circunstancias de evidente riesgo ante las que cabía esperar su detección.

La propia perito Sra. Elisa al rebatir el informe del Sr. Romualdo , define el escenario de '.... situación crítica de riesgo de colisión...', (página 21 de su informe de 7 de Febrero de 2014) si bien en sentido exculpatorio para A.C.

Admitida una situación crítica de las características indicadas ¿No se pudo prever que el PAPA tenía forzosamente que detenerse ante el peligro más que evidente de colisionar contra el avión que salía de la L-55 a menos de 200 metros? .

Si se disponía de total visibilidad del panorama ¿No se pudo ver ese avión? ¿Qué hacer entonces?

ÚNDÉCIMO.-Tampoco la alternativa apuntada por la perito Sra. Elisa sobre la posibilidad de la potestad de gestionar los servicios de tránsito con instrucciones de rodaje sin detenerse obligatoriamente en los puntos de espera enerva el objeto de la señalización. Con o sin obligación de pararse es una señal reguladora de la circulación y se suma a la serie de cautelas a adoptar por los usuarios.

No son necesarios especiales conocimientos técnicos para conocer las incidencias de una circulación en convoy detrás de un guía, en este caso el Follow me o PAPA. Que desempeñe la función de guía servirá para indicar el trayecto a seguir desde un punto a otro pero ante una incidencia afectante al resto del convoy ¿Todos sus integrantes tienen que seguirle ' a ciegas', valga la expresión?.

Este interrogante y los tres anteriores encuentran respuesta en un denominador común: la previsibilidad.

En este caso se avanzó hacia 'una situación crítica de riesgo de colisión' en expresión de la Sra. Elisa . El riesgo estaba ahí y era previsible. Se actuó por la tripulación del tractor evitando 'un accidente que obviamente hubiera tenido consecuencias más graves' (del mismo informe e igual conclusión en la sentencia) pero eran exigibles las cautelas adecuadas a un seguimiento del PAPA en prevención de una brusca detención ante la presencia del avión de Vueling, prevención y cautelas que resultaron insuficientes y determinantes del requisito culpabilístico que integra la responsabilidad extracontractual de AIR COMET en aplicación de los arts. 1902 y 1903 C.C ., este segundo para el caso de perjuicios causados por dependientes con ocasión de sus funciones.

DUODÉCIMO.- También 'ad cautelam' se plantea la ausencia de responsabilidad del mecánico de Iberworld que iba en el avión, punto sobre el que deben aplicarse las consideraciones expuestas en el F.D. OCTAVO de esta resolución; a propósito de esta cuestión debe resolverse lo excepcionado en la instancia por la demandada (2.2.2 C, páginas 35 y siguientes de la contestación a la demanda). Para la apelante la intervención de este técnico es pasiva durante la operación de remolcado porque sus funciones se limitan al control de los sistemas del avión que permanecen activados. No interviene, pues, en el carreteo. Por el contrario, para MAPFRE GLOBAL RISKS el Técnico de Mantenimiento que viajaba en la cabina del avión que escuchaba las comunicaciones entre la torre de control y el PAPA conoció la consulta de éste a la anterior y debió advertir la posibilidad de detenerse. A ello se suman múltiples funciones del TMA durante el carreteo (informe ABACO) y la sucesión de eventos: visión del avión de Vueling, escucha de la consulta a la torre y su respuesta. Y que debió frenar.

En lo que sí coinciden todos es en el corto espacio de reacción. La torre tardó en contestar 4 segundos (a las 19:15:44) según la sentencia. Frena entonces el Follow me. Dice la apelada citando el informe ABACO (pags. 19 y 20) que la conductora del tractor advirtió la detención y siendo 'consciente de que el escaso espacio disponible hasta el lugar en que estaba parado....'. El informe ABACO añade que era correcta la impresión de la conductora sobre la insuficiente distancia de 40-45 metros para detener el conjunto de forma normal. La perito calcula que se requerirían entre 44 y 59 metros.

Si valoramos estos datos y el corto espacio de reacción desde la respuesta de la torre a la consiguiente detención del PAPA y posterior deceleración del tractor, realmente la teórica intervención del TMA advirtiendo de aquella posibilidad de detenerse nada añadiría al ciclo causal del siniestro desde el momento que se reconoce que la distancia para detener el conjunto hasta el punto de parada del PAPA era insuficiente. Se necesitaría una distancia mayor para detenerse de forma normal. Entonces la distancia entre ambos vehículos era inadecuada, circunstancia ajena al TMA.

DECIMOTERCERO.- Sobre el supuesto riesgo excluido de la póliza de seguro de MAPFRE con AIR COMET (los consequential damages), la aseguradora consideró que los daños consecuenciales estaban excluidos de la póliza según se recoge en el apartado g), artículo 7 de las Condiciones Generales.

En el bloque de documentos 2 de la demanda (Caja/Tomo I) figuran esas Condiciones Generales Específicas de Cada Cobertura distribuidas en cuatro Secciones, la II reguladora de la Responsabilidad Civil frente a terceros no pasajeros. Se cubren los riesgos como consecuencia de daños ocasionados por la aeronave designada en la póliza (artículo 6) y a continuación el artículo 7 establece como excluidas (ap. g) las pérdidas derivadas de un siniestro amparado por la póliza. Pero esa exclusión es la vinculada a los riesgos del art. 6, es decir, los daños ocasionados por la aeronave. Aquí el agente causante de los daños no es la aeronave, sino el tractor, siendo, pues, inaplicable la exclusión de las garantías de '... esta Sección...' (la II).

Llegamos así a la determinación del perjuicio causalmente derivado del siniestro o valoración de los daños, elemento de la responsabilidad extracontractual con independencia de su denominación doctrinal anglosajona en el ámbito de la responsabilidad contractual que no obstante requiere puntualizar qué previsiones al respecto se acordaron entre IBERWORLD y AIR COMET. Siendo inobjetable la exégesis doctrinal y jurisprudencial expuesta por la apelante a propósito de los arts. 1902 y 1903 C.C , especialmente de este último, tal exposición se proyecta sobre el supuesto actual separando la órbita del contrato de 26 de Mayo de 2008 para el arrendamiento del A 330-343 Y 388, matrícula ....-.... , incluyendo tripulación, mantenimiento y seguro (ACMI). Sin embargo, no se puede desconocer su incidencia a la hora de determinar este elemento de la acción ejercitada por más que se yuxtapongan la responsabilidad contractual y extracontractual con origen en un mismo hecho y como respuesta a la 'unidad de la culpa' (de la sentencia de esta Sección 25ª de 5 de Mayo de 2015 que cita la doctrina del Tribunal Supremo). Esta yuxtaposición pacíficamente admitida (por todas S.T.S. 15 de Junio de 2016 ) tiene como fundamento la común finalidad reparadora no siendo suficiente que exista un contrato entre las partes para que la responsabilidad contractual opere en función excluyente de la extracontractual necesitándose para que exista esta exclusión que la realización del hecho dañosos se produzca de la rigurosa órbita de lo pactado. Si es una negligencia extraña desplegará sus efectos propios independientemente. Es, pues, determinante fijar el alcance de esa 'exclusión' o lo que se ha venido definiendo como la 'rigurosa órbita de lo pactado y desarrollo del contenido negocial'.

DECIMOCUARTO.- Entiende la recurrente que los daños se produjeron fuera de esa órbita del contrato porque el carreteado prestado al avión no era una prestación principal mientras que de contrario se sostiene que sí lo es y estaba incluido en el contrato.

Del examen del contrato (doc. 9 de la demanda y 6 de la contestación, el primero en la Caja/Tomo I) resulta que IBERWORLD alquila el avión a AIR COMET por un precio que incluye las obligaciones definidas bajo el ACMI: avión, cabina y tripulación, mantenimiento y seguros y en el ANEXO 1 se establece que A.C. proporcionará el agente de handling, su proveedor de combustible y el servicio de catering.

En efecto el handling se cita en el contrato. Otra cosa distinta es qué servicios concretos del handling se pactaron, si cualesquiera que puedan ampararse en ese término o los específicos que se concertaron.

Si la acepción usual del handing comprende la asistencia en aeropuertos a pasajeros, equipaje, tripulaciones, aviones y vuelos y el agente handling el que se ocupa de servicios de asistencia en tierra, dada su multiplicidad (carga, pasajeros, rampa o catering) con tareas muy distintas no puede por menos que concretarse en el contrato como objeto del mismo qué servicios o prestaciones se conciertan.

No se discute si para volar el avión tenía que ser trasladado de una terminal a otra: el carreteo, sino si ese servicio se contrató.

De las obligaciones a cargo de A.C. no consta la del carreteo; sí otras integradas en el handling pero ésta, no. El precio se establece por una serie de contraprestaciones pero no incluye la del carreteo. Si se estableció específicamente el servicio de catering a cargo de A.C. pudo también incluirse el carreteo que lógicamente parece mucho más importante; pero no se incluyó y su consecuencia a los efectos que aquí interesan es que los daños controvertidos quedan fuera de la previsión contractual sobre esta materia.

DECIMOQUINTO.- Sobre su valoración económica se reclaman 1.554.292 € por sobrecostes soportados por el demandante al alquilar aviones de otras compañías para realizar los vuelos comprometidos según contratos; por recolocación de pasajeros y por tripulación. El segundo concepto e importe reclamado por lucro cesante, 2.008.063 €, corresponde a los días de paralización del avión menos aquellos en que se recurrió a vuelos charter de otras compañías (informe ACCURACY). De contrario se valoraron los daños en 1.429.216,35 € (informe ADDVALORA) aunque se minoraron hasta 1.320.181,04 € carentes de explicación a criterio del apelante.

La reclamación de la primera cantidad de 1.552.292 € como daños emergentes una vez descontada la indemnización recibida por gastos de reparación, comprende los sobrecostes por los conceptos antes indicados. De contrario se llama la atención por no descontarse los llamados gastos variables inherentes al avión y vinculados con sus teóricos ingresos, al variar éstos en el mismo sentido que aquellos como son gastos de combustible, amortización, desgaste, etc.

Es un criterio usual por paralización en medios de transporte pero no se valora cantidad alguna por este concepto en el informe ACCURACY como resulta de la lectura de su apartado 5,3 sobre lucro cesante (epígrafes 507 y siguientes desde la página 39) y Conclusión QUINTA, página 47, de dicho informe (doc. 18). Entendemos aplicable la reducción por estos gastos en la cantidad de 62.040,62 € informada por ADDVALORA en su informe pericial complementario página 5 (folios 905 - 912, Tomo III) que serían costes ahorrados.

DECIMOSEXTO.- También se impugnan los extracostes por un total de 276.912 € y concretamente la partida de 241.400 por 'redirección de pasajeros'. De nuevo la pericial ADDVALORA destaca la falta de soporte documental (páginas 5 y 6 de su informe complementario).

Por su parte, IBERWORLD en sus conclusiones presentadas el 20 de Octubre de 2015 (folios 1049 - 1082) expone en la NOVENA (página 28) los extremos ahora reproducidos en el recurso con origen en el informe ACCURACY que integraba el HECHO SEPTIMO de la demanda con los detalles insertos de dicho informe.

En el Índice de Documentos que acompaña el informe ACCURACY se cita el 21 con las facturas Resolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999 a Resolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-19998 relativas a los costes de redirección. Aparece al final del conjunto documental un bloque 'Facturas R' con una identificación numeral fragmentaria y dispersa. Son de muy distintos emisores: Iberia, Operadores Vacacionales, Iberojet, Soltour o Gran Hotel Verdi con conceptos variadísimos y dificultosa comprensión.

Explica ACCURACY (5.2.1) en su Metodología de cuantificación que se han revisado estas facturas; específicamente dice: '(ver Facturas Resolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999 a Resolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-19998)'. En su Sección anterior 4, páginas 16 y siguientes se hace una narrativa de los 31 días (4.2) con referencia a esas facturas Resolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999 a Resolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-19998 (pag. 18) y después en el examen del día a día se van incluyendo citas de esas facturas con detalle pormenorizado de todas ellas en los correspondientes cuadros, lo que a efectos de valoración de estos sobrecostes se considera suficientemente acreditado.

DECIMOSEPTIMO.- En cuanto al lucro cesante que se reclama por 2.008.063 €: horas bloque en las que el avión no pudo volar, reducción del número de tickets vendidos y de ingresos por una parada extra, ACCURACY (5.3 de su informe) parte de una previa evolución histórica de Orbest (3) con una gráfica comparativa (3.2.1).

Lo cierto es que como pone de manifiesto la apelada la tendencia resultante entre julio, agosto y septiembre de 2007 y el mismo periodo de 2008 es decreciente a lo que también hay que añadir la composición del margen bruto por hora y tener en cuenta la parte variable del sueldo de las tripulaciones si el avión no vuela.

Con todo, el detalle de 'Horas que el avión debió volar y no voló por estar siendo reparado' (509, pag. 39 del informe ACCURACY) si bien explica este concepto y sus bases de cuantificación, se trata de un cálculo que adolece de datos complementarios sobre la efectividad de esos vuelos. Sería una expectativa, es decir, que el avión estuviese en disposición de volar; lo que no equivale a que 'tuviera que volar'. La apelante ilustra la situación con el ejemplo de la contratación de un día para otro como sucedió en el supuesto litigioso pero esa práctica no deja de tener un fuerte componente aleatorio. Por eso las operaciones para estimar las horas bloque parten de un supuesto que pudiéramos calificar de teórico: las horas que 'debía' haber volado el avión.

DECIMOCTAVO.- Así las cosas, la pérdida de horas de vuelo debe reducirse a las correspondientes de los vuelos que se suspendieron. En consecuencia consideramos aplicable la valoración de 175.459,50 € del informe de D. Jorge teniendo en cuenta además que tampoco queda acreditada la ocupación del 100% de los asientos. El total importe, pues, a indemnizar será 1.554.292 - 62.040,62 + 175.459,50 = 1.667.710,88 € frente a la cantidad reclamada de 2.959.748 € de principal (RESUMEN, página 41 de la demanda).

Respecto a los intereses aplicables las S.S. de esta A.P. de Madrid de 16 de Febrero de 2017, Sección 12ª, y 30 de enero anterior, Sección 8ª, recordaban las S.S.T.S. de 21 y 5 de Julio y 5 de Abril todas de 2016 sobre interpretación y aplicación del art. 20 LCS con la doctrina de la que extractamos lo siguiente:

'En definitiva, como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo número 489/2016, de 14 de julio , 'Según el artículo 20.8 de la LCS , el recargo de los intereses por mora del asegurador tiene lugar cuando no se produce el pago de la indemnización por causa no justificada o imputable a la aseguradora. En su interpretación, tanto en su primitiva redacción, como en el texto vigente dado por la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que la indemnización establecida en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. La mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, nada de lo cual se da en el caso ( SSTS 13 de junio de 2007 ; 26 de mayo y 20 de septiembre 2011 ). Sentencia de 25 de Enero del 2012, recurso: 455/2008 Sobre la incertidumbre también ha declarado la Sala que no la integra la mera discrepancia en las cuantías reclamadas. Sentencia 17 de mayo de 2012, rec. 1427/2009 ».

Continúa la reseñada sentencia de 5 de julio de 2016 manteniendo que 'se ha de destacar, como recuerda la reciente sentencia de 6 de abril de 2016 , que en la apreciación de esta causa de exoneración (causa justificada para la no imposición) la Sala ha mantenido una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma ( STS de 16 de julio y 9 de diciembre de 2008 , 12 de febrero y 4 de junio de 2009 , 12 de julio de 2010 ), al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados. Esta interpretación descarta, entre otras cosas, que no se tenga en cuenta la iliquidez de la deuda al considerar la indemnización como una deuda que, con independencia de cuando se cuantifique, existe ya en el momento de producirse el siniestro, como hecho determinante del deber de indemnizar ( STS de 12 de julio de 2010 , 4 de diciembre de 2012 , 3 de marzo de 2015 ). Por ello la mera existencia de un proceso o de acudir al mismo no constituye causa que justifique el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición.

Como afirma la sentencia de 4 de diciembre de 2012, Rc. 20104/2009 , mencionada por la reciente de 5 de abril, Rc. 1648 de 2014 .

«El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar ( SSTS 7 de junio de 2010, RC n.º 427/2006 ; 29 de septiembre de 2010, RC n.º 1393/2005 ; 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 ; 26 de octubre de 2010, RC n.º 667/2007 ; 31 de enero de 2011, RC n.º 2156/2006 ; 1 de febrero de 2011, RC n.º 2040/2006 y 26 de marzo de 2012, RC n.º 760/2009 ). En aplicación de esta doctrina, la Sala ha valorado como justificada la oposición de la aseguradora que aboca al perjudicado o asegurado a un proceso cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura, en cuanto hechos determinantes del nacimiento de la obligación.»'

DECIMONOVENO.- Aplicando la anterior doctrina al supuesto enjuiciado se está en el caso de apreciar la causa justificada de impago (ex art. 20.8 LCS ) porque el objeto litigioso con origen en la demanda de Iberworld excede de cualquier discrepancia cuantitativa entre la actora y la demandada al cuestionarse no ya la secuencia fáctica y consecuencias del siniestro con razones que aunque desestimadas gozaban de suficiente fundamento para su estimación en la instancia lo que se añadía la incidencia de lo resuelto en la jurisdicción contencioso-administrativa y los términos del aseguramiento y todo ello bajo la perspectiva de unos conceptos y cuantías sometidos a unas periciales de contenido difícil de esclarecer, por lo que únicamente se devengarán los intereses de la mora procesal ( art. 576 LEC ) a partir de la presente resolución por ser ahora cuando se liquida el importe indemnizatorio con estimación parcial de recurso y consecuentemente de la demanda.

VIGESIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación y la demanda no procede hacer imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por IBERWORLD AIRLINES, S.A., (en concurso) contra la sentencia de 18 de Diciembre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Majadahonda dictada en procedimiento 960/13 revocamos dicha resolución. En su lugar y con estimación parcial de su demanda:

1.- Declaramos la responsabilidad de AIR COMET y en consecuencia de MAPFRE GLOBAL RISKS COMPAÑÍA INTERNACIONAL DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. como entidad aseguradora, por los daños sufridos por el avión Airbus A 330 con número de serie MSN 0670 el día 28 de Mayo de 2008 en el Aeropuerto de Barajas, de Madrid.

2.- Declaramos el derecho de IBERWORLD AIRLINES S.A. a ser resarcida por la demandada antes citada por los daños y perjuicios sufridos incluyendo el lucro cesante.

3.- Condenamos a Mapfre Global Risks Compañía Internacional de Seguros y Reaseguros S.A. a pagar a la demandante la cantidad de 1.667.710,88 € e intereses de la mora procesal devengados a partir de la presente sentencia.

4.- No ha lugar a las demás pretensiones de la demandante.

5.- Sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0629-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe