Sentencia CIVIL Nº 168/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 197/2015 de 22 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 2 DE COÍN
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 207/13
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 197/2015
SENTENCIA N.º 168/2017
ILMOS. SRES.
Presidente:
DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
DOÑA MARIA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO
En la ciudad de Málaga a 22 de febrero de 2017 .
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de Divorcio N.º 207/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Coín, sobre disolución del
vinculo conyugal, seguidos a instancia de Don Arsenio , representado en el recurso por la Procuradora Doña
Rocío Pérez Macias y defendido por la Letrada doña Raquel Yepes Sola, contra Doña Adela , representada en
el recurso por el Procurador Don Juan Carlos Randón Reyna y defendida por la Letrada Doña Carmen Benítez
Ruiz; pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada
contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Coín dictó Sentencia de fecha 7 de enero de 2015 , en el Juicio de Divorcio N.º 207/13 del que este Rollo dimana,cuya Parte Dispositiva dice así: ' Fallo.- Que estimando la demanda interpuesta por DON Arsenio frente a DOÑA Adela debo declarar y declaro disuelto el matrimonio de ambos cónyuges en virtud de divorcio, con todos sus efectos legales, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales.

Se adoptan como medidas definitivas las siguientes: 1.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a Don Arsenio .

NO ha lugar a la atribución de pensión compensatoria.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 22 de febrero de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en 5 de enero de 2015 , estima la demanda deducida por Don Arsenio frente a Doña Adela y, en virtud de ello declara el divorcio de ambos litigantes, con todos sus efectos legales, y como medida inherente a la disolución del vinculo matrimonial, acuerda atribuir a Don Arsenio el uso y disfrute de la vivienda sita en Coín, URBANIZACIÓN000 , que Don Arsenio había adquirido en1.997, declarando no haber lugar a fijar pensión compensatoria en favor de Doña Adela y, todo ello, sin especial imposición de costas. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación la demandada, Doña Adela , a través de su representación procesal.



SEGUNDO. - Pretende la demandada apelante la revocación de la Sentencia en primer lugar a fin de que, en lugar de ser atribuido el uso y disfrute del domicilio familiar al Señor Arsenio , tal uso y disfrute le sea atribuido a ella en cuanto que es la que ostenta un interés más necesitado de protección, en la medida que a lo largo del procedimiento ha quedado acreditado que ella no tiene recursos propios, en tanto que el señor Arsenio tiene fondos para permitirse llevar una vida holgada, además de ser propietario del inmueble de Coín; frente a ello, sus ingresos se limitan a los procedentes de la pensión que percibe del Estado Alemán (417,75 euros) y a otra pensión que percibe de E.E.U.U. (918 dolares ), que perderá al disolverse el vinculo matrimonial con el señor Arsenio , por lo tanto no tendrá dinero suficiente para satisfacer el alquiler de la vivienda en la que reside en Alemania. Así las cosas, nos encontramos, en cuanto a la medida que nos ocupa, ante un matrimonio que se contrajo en el año 2006, del que no han nacido hijos, y cuya convivencia marital, pese a los años de duración del vinculo, como resulta de las testificales de Doña Lina y Don Jenaro , fue escasa en la medida que ambas testificales pusieron de manifiesto que la esposa no quería residir en Coín y que de hecho permanecía temporadas muy cortas en dicha localidad junto a su marido, hasta el punto de que el primer año solo estuvieron juntos conviviendo en Coín un mes, pasando ella la mayor parte del tiempo en Alemania, su país de origen, en el que tenía un apartamento del que nunca quiso deshacerse; por ello es más que cuestionable que podemos hablar, en el caso que nos ocupa, y en relación a la vivienda sita en Coín, de la misma como domicilio familiar en el sentido jurisprudencial, esto es, como centro o espacio físico en el que se haya venido desenvolviendo el devenir cotidiano del grupo familiar, en el caso formado por ambos litigantes. Pero es que, aún cuando pudiéramos considerar que el inmueble cuyo uso pretende la recurrente pueda ser tenido como domicilio familiar, no incurre la Juzgadora a quo en error valorativo de tipo alguno al decidir atribuir el uso del referido inmueble al Señor Arsenio , por cuanto que el precepto que resultaría aplicable es el párrafo tercero del artículo 96 del Código Civil , en cuanto que no hay descendencia y el inmueble en cuestión, como reconoce la propia apelante, es de propiedad exclusiva del Señor Arsenio , precepto que viene a disponer que en principio, no habiendo hijos comunes y siendo el inmueble privativo de uno de los esposos, el uso corresponde al titular privativo de la misma, ello en lógica correlación al derecho de propiedad que detenta sobre el inmueble; ahora bien, dicha norma permite que en situaciones análogas a la que nos ocupa, pueda hacerse atribución del uso y disfrute del domicilio familiar y del ajuar doméstico en él existente, al cónyuge no titular siempre que, atendidas las circunstancias, estas lo hicieren aconsejable y su interés fuese el más necesitado de protección y ello por tiempo limitado. Así las cosas, las circunstancias concurrentes no aconsejan atribuir el uso de la vivienda a la esposa recurrente, y ello por cuanto que ya hemos referido como las testificales practicadas en el acto de la vista pusieron de manifiesto que de hecho, pese a que el vinculo se contrajo en 2006 y la apelante abandonó la convivencia en el año 2012, durante ese lapso la señora Adela , permaneció temporadas muy cortas junto al esposo en la vivienda de Coín ya que no quería residir en dicha localidad y pasaba el mayor tiempo en Alemania, con lo cual, ciertamente, poco residió en el inmueble cuyo uso pretende, resultando además acreditado que Doña Adela (certificados médicos obrantes en los autos), tiene padecimientos físicos oculares que hacen muy difícil que pueda viajar desde su país de origen, Alemania, hasta Coín, incluso, resultando imposible hacerlo en avión, por lo cual, como bien concluye la Juzgadora a quo, resulta contrario a la más elemental lógica, y al derecho, atribuir a una persona el uso de un domicilio que está sito en una localidad en la que no quería residir y en un país distinto a aquél en el que la Señora Adela voluntariamente reside y desde el que no va a poder desplazarse dado su estado de salud.

En cuanto a que sea ella la que detente el interés más necesitado de protección, como afirma el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de marzo de 2015 , no basta con que el cónyuge que solicite la atribución del uso de la vivienda familiar tenga menor capacidad económica que el otro, sino que es necesario acreditar que, realmente necesita seguir usando la vivienda como residencia, aunque sea temporalmente, así como que dicha necesidad es mayor que la de su consorte, extremos estos que no se han probado en los autos, en los cuales lo que resulta acreditado es que la hoy recurrente, al margen de la capacidad económica que pueda tener, no necesita usar la vivienda como residencia, ni aún de forma temporal ,toda vez que reside en Alemania ininterrumpidamente desde el año 2012 y desde que contrajera matrimonio con el Señor Arsenio solo ha residido en la misma, junto al que fuera su esposo, con carácter esporádico y pasando la mayor parte del tiempo en Alemania que es un País de origen y, en cuanto a su capacidad económica, no hay prueba alguna que acredite la situación de precariedad que alega, además de no convertirse ello en extremo relevante para decidir la atribución en su favor de una vivienda que está sita, insistimos, en un País distinto a aquél en el que voluntariamente reside y ello sin haber acreditado que, realmente necesite usar de una vivienda en la que ha permanecido temporadas muy cortas y que decidió abandonar definitivamente en junio de 2012, por lo que el motivo de apelación debe resultar desestimado.



TERCERO.- Como segundo motivo de apelación pretende la revocación de la Sentencia fin de que se establezca en su favor y con caro al Señor Arsenio , pensión compensatoria, conforme al artículo 97 del Código Civil , en cuantía de 680 euros mensuales. La controversia suscitada por la parte demandada recurrente se antoja a ésta Sala absolutamente baladí, toda vez que la medida concerniente a la pensión compensatoria por desequilibrio económico prevista en el artículo 97 del Código Civil ,no fue introducida por la esposa con observancia de las normas procesales que, no podemos olvidar, son de orden público, en la medida que siendo incuestionable que estando en presencia de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de justicia rogada y al principio dispositivo formal, se exige que tal pretensión se formule por medio de demanda, en el caso de autos por medio de demanda reconvencional, dando así cabal incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 770.2 de la L.E.C , que, en definitiva exige la formulación de reconvención expresa , estando vetada en nuestro ordenamiento procesal actualmente vigente, la reconvención implícita, y como la demandada, hoy apelante, no formuló reconvención, sino que se limitó a pedir el establecimiento en su favor del derecho compensatorio, en el escrito de contestación a la demanda, es de evidencia incuestionable que resulta improcedente, no ya conceder tal prestación económica, como con acierto razona la Juzgadora a quo, sino, incluso, analizar si concurren o no los presupuestos necesarios para el reconocimiento de tal derecho.

Aunque es verdad que la jurisprudencia imperante en la materia, viene manteniendo que si la parte demandada pretende dicho derecho, que está sujeto al derecho dispositivo de las partes, debe acudir al mecanismo de la reconvención ( artículos 775-2 , 770.2 y 406 de la LEC ), concreta a la reconvención expresa al excluir el artículo 406 de la L.E.C la reconvención implícita, y que, no obstante no haberse deducido reconvención expresa, se puede llegar a establecer tal prestación en favor de la parte demandada en aquéllos supuestos en los que haya sido la propia parte demandante la que en la demanda haya introducido tal cuestión en el debate procesal, tal doctrina jurisprudencial no es aplicable al caso que nos ocupa porque el demandante no introdujo alegación alguna en la demanda relativa a pretensión compensatoria en favor de la esposa, ni aún de forma negativa, ni suplicó nada en tal sentido, pues basta examinar el Suplico de la demanda para comprobar que lo que se pide es, exclusivamente, el divorcio y que se atribuya a Don Arsenio el uso de la vivienda conyugal, no haciéndose en dicho escrito rector, alegación alguna, siquiera, relativa a la situación económica de la esposa o sobre la situación económica familiar. Conforme a lo expuesto, al no haber formulado reconvención la parte demandada en solicitud de pensión compensatoria y al no haber introducido el demandante tal cuestión en el debate procesal en la demanda en su día deducida, es obvio que la Juzgadora a quo no yerra en la Sentencia cuando decide desestimar tal pretensión al no haberse hecho valer la misma por vía de demanda- reconvencional. Pero es que, además, como bien se razona en la Sentencia, aún cuando pudiera estimarse correctamente introducida en el debate procesal dicha pretensión, en ningún caso hubiera podido reconocerse tal derecho en favor de la demandada recurrente, por cuanto que aún siendo cierto que el artículo 97 del Código Civil establece los requisitos que cita la recurrente para establecer tal prestación, no cabe olvidar que conforme a la jurisprudencia emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo en torno a la interpretación del referido precepto, no cabe concebir la pensión compensatoria como un derecho de alimentos, sino como un derecho que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura, siendo irrelevante la concurrencia de necesidad; no es un mecanismo indemnizatorio, por cuanto que no contempla la norma expresada la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación, ni con ella se pretende llegar a una situación equilibradora de patrimonios de los cónyuges porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios, como tampoco tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial - T. S. 1ª SS. de 2 de diciembre de 1987 , 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo y 17 de julio de 2009 , 19 de enero de 2010 , y 22 de junio de 2011 , entre otras muchas-, tratándose de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987 'la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el artículo 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)' , añadiendo ser 'claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer' , por lo que, en suma, lo que se pretende es evitar que el perjuicio que pueda producir el cese de la convivencia marital recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges, para lo que habrá de tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación, por lo que cabe decir que las circunstancia contenidas en la expresa norma sustantiva tienen una doble función, a) , actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias y b) , una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, por lo que a la vista de ello, el órgano judicial debe estar en disposición de decidir tres cuestiones, primera, si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria, segunda , a continuación, caso de darse contestación afirmativa a la primera cuestión, concretar cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia y , por último, en tercer lugar, si la pensión debe ser definitiva o temporal, consideraciones éstas en base a las cuales entiende la Sala de Apelación que la resolución dictada al respecto en Primera instancia es ajustada a derecho y al resultado de las pruebas practicadas, valoradas con absoluta lógica por la Juzgadora a quo , en una fundamentación que es íntegramente compartida por esta Sala, hasta el punto de bastar una mera reunión a la misma para desestimar el motivo de apelación que nos ocupa, acogiéndola y dándola aquí por reproducida al objeto de evitar reiteraciones innecesarias, debiéndose señalar tanto solo que no habiéndose acreditado cuál fuera la situación económica y patrimonial de la Señora Adela antes de contraer matrimonio con el Señor Arsenio , ni cuál sea su capacidad económica y patrimonial actual, no puede considerarse acreditado que concurra una situación de desequilibrio económico en perjuicio de la Señora Adela , y,en cualquier caso, es claro que la situación económica y patrimonial que pueda tener en la actualidad la recurrente, no viene derivada de la ruptura marital con el Señor Arsenio , cuando nos encontramos en presencia de un matrimonio de escasa duración, contraído por ambos litigantes cuando los dos contaban con una edad avanzada, y cuando los dos estaban jubilados o próximos a la jubilación, tratándose por tanto de una unión entre dos personas que ya tenían sus respectivas vidas hechas, tanto desde el punto de vista laboral, como desde el punto de vista económico, por lo tanto la situación social y económica en la que pueda encontrarse actualmente la Señora Adela nada tiene que ver, ni trae causa, del vinculo matrimonial contraído con el Señor Arsenio , ni de la ruptura del matrimonio, del que por demás, no ha habiendo descendencia, ni una merma de expectativas laborales para la Señora Adela por dedicación al cuidado de la familia, pues como bien afirma la Juzgadora a quo, no tenían hijos en común y el Señor Arsenio se vale por sí mismo y ella, durante la duración del matrimonio, a penas seis años, permanecía muy poco tiempo en su compañía; razones por las cuales, en definitiva, la Sentencia también en cuanto a este pronunciamiento debe resultar confirmada.



CUARTO.- Desestimando el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Adela frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Coín, en los autos de Divorcio número 207/13, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere,y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/