Sentencia CIVIL Nº 168/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 395/2016 de 16 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000395/2016
NIG: 3803842120150004833
Resolución:Sentencia 000168/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000330/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal Mº Fiscal
Apelante Octavio Cristobal Corrales Rolo Maria Dolores Mouton Beautell
Apelante Serafina Ignacio De La Vega Feliciano Maria Candelaria Rodriguez Gonzalez
SENTENCIA
Rollo nº 395/2016
Autos nº 330/2015
Jdo. 1ª Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a dieciseis de marzo de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados los presentes recursos de apelación
interpuestos por la parte demandante y por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos
de Divorcio contencioso nº 330/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de
Tenerife , promovidos por D. Octavio , representado por la Procuradora D.ª María Dolores Mouton Beautell,
y asistido por el Letrado D. Cristóbal Corrales Rolo, contra D.ª Serafina , representada por la Procuradora D.ª
María Candelaria Rodríguez González, y asistido por el Letrado D. Ignacio de la Vega Feliciano, siendo parte
el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la
Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 21 de diciembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la la Procuradora de los Tribunales María Dolores Mouton Beautell, en nombre y representación de Octavio , contra Serafina representada por la Procuradora de los Tribunales María Candelaria Rodríguez González, decretando el DIVORCIO de los referidos cónyuges; con todos lo efectos legales inherentes a tal declaración y acordando las siguientes medidas de carácter definitivo; 1º.- Se atribuye a Serafina la guarda y custodia del hijo común menor de edad, Cayetano .

Corresponde a los dos progenitores el ejercicio compartido de la patria potestad. Lo que significa que el padre y la madre han de adoptar por consenso las decisiones que incumban al hijo, y que ambos tendrán acceso a cuanta información relevante se refiera al menor, particularmente en todo lo relativo a la educación y la salud del mismo.

2º.- Se reconoce al padre, Octavio el derecho a comunicar con su hijo Cayetano y a tenerlo en su compañía; y en cuanto al tiempo y forma de ejercicio de dicho derecho, en defecto de acuerdo de las partes se fija provisionalmente el siguiente régimen de visitas: a)- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas, debiendo el menor ser recogido en el colegio y entregado en el domicilio materno.

b)- Las tardes de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas, debiendo el menor ser recogido en el colegio y entregado en el domicilio materno. Cuando tales días no6 sean lectivos, el padre recogerá y entregará al menor en el domicilio materno.

c)- La mitad de las vacaciones de navidad, que fijadas en dos periodos; el primero desde el primer día de las vacaciones hasta el 30 de diciembre y el segundo desde el 31 de diciembre hasta el último día de las vacaciones, se alternarán, y en caso de desacuerdo elegirá el padre en años impares y la madre en años pares.

d)- Las vacaciones de verano, carnavales y de semana santa se dividirán por mitad entre los progenitores y en caso de desacuerdo elegirá el padre en años impares y la madre en años pares.

En todo caso el progenitor con el que se encuentre el hijo, permitirá y facilitará la comunicación por escrito, teléfono, correo electrónico o cualquier medio análogo, siempre que se produzcan, salvo causa justificada, en horario que no perturbe el descanso o estudio del menor.

3º.- En concepto de alimentos para el hijo, abonará el progenitor la suma de 350 euros mensuales, importe que satisfará Octavio puntualmente entre los cinco primeros días de cada mes, ingresándolo en la cuenta bancaria que designe la Serafina . Se actualizará el importe citado, incrementándose conforme a las variaciones que experimente el IPC en la Comunidad Autónoma de Canarias que publique periódicamente el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. La actualización se practicará sin que sea necesario el previo requerimiento o notificación de las actualizaciones.

Además el padre sufragará el 50% de los gastos médico farmacéuticos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social que genere el niño en lo sucesivo; y el 50% de otros gastos extraordinarios que se produzcan, sobre los cuales conste acuerdo expreso previo del padre y de la madre.

Todo ello sin hacer especial condena sobre el pago de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por las respectivas representaciones de ambas partes, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 16 de marzo de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Octavio interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia y concretamente respecto del pronunciamiento que atribuye la guarda y custodia del hijo menor de los litigantes a la madre interesando la revocación de dicho pronunciamiento y se acuerde una guarda y custodia compartida; subsidiariamente, y en caso de desestimarse la anterior petición, impugna la cuantía de los alimentos fijados.

Por su parte la representación procesal de Dª Serafina interesa con carácter previo, se dicte resolución en la alzada por la que se decrete nulidad de actuaciones ante la inadmisión a trámite de la reconvención planteada en la instancia, solicitando expresamente el dictado de nueva resolución por la que se acuerde devolver las actuaciones para que se enjuicie la pensión alimenticia interesada por la parte en los términos recogidos en la contestación a la demanda. Y en cuanto al fondo del asunto debatido, impugna la cuantía de la pensión alimenticia, interesando su incremento a la suma de 600 euros mensuales.



SEGUNDO.-Que, con carácter previo se hace necesario resolver en orden a la nulidad de actuaciones instada, desde la resolución judicial por la que se acordó inadmitir a trámite la reconvención planteada.

La parte recurrente considera que tanto la contestación a la demanda donde se interesa una pensión compensatoria como el posterior escrito en el que se formula expresamente reconvención en orden a tal petición están presentados dentro de plazo y que incluso éste último tuvo su entrada en el Juzgado con anterioridad a dictarse resolución sobre la admisión de la contestación a la demanda; alega también vulneración del artículo 231 de la L.E.C ., al no haber dado el Juzgado oportunidad de subsanar un defecto de forma.

El motivo se desestima.

Que, la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda no formuló reconvención explícita, con infracción de la prohibición expresa de la reconvención implícita que la Ley de Enjuiciamiento Civil estableció taxativamente en su art. 406 y que es reiterada en el art. 770 de la misma Ley. El artículo 770.2 de la Ley Procesal , en los procesos matrimoniales exige la formulación de demanda reconvencional expresa en aquellos supuestos, como es el presente caso, en que se solicite por la demandada además de la separación, divorcio o nulidad por causas distintas de las invocadas de contrario, la adopción de medidas definitivas que no hubieren sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.

Dispone la Ley procesal en su artículo 406.3 que en ningún caso se considerará formulada reconvención implícita, exigiendo que se acomode a la forma que para la demanda establece en el art. 399, y aunque de contrario se aduce que en el escrito de contestación a la demanda se hizo extensa referencia a la situación profesional y económica de los cónyuges, trabajos e ingresos, dejando meridianamente interesada la solicitud de pensión compensatoria, y en su consecuencia, se debe proceder a su enjuiciamiento por la concurrencia de los requisitos legales, este criterio no se comparte porque lo cierto es que no se formuló reconvención tal y como exige la norma, la cual no puede ser obviada en ningún supuesto.

Ha de tenerse en cuenta que las peticiones que los tribunales no pueden apreciar de oficio, como la que se debate en este caso, deberán hacerse a través de la demanda o de la reconvención, a diferencia de aquellas otras sobre las que no cabe reconvención precisamente por estar fuera del principio dispositivo, en que el tribunal sí debe pronunciarse de oficio, por exigirlo el artículo 93 del Código Civil , como la pensión de alimentos de los hijos.

No es cierto que la reconvención explícita esté presentada dentro del término de los 20 días de la contestación a la demanda, puesto que la demandada, Dª Serafina , fue emplazada el día 30 de junio de 2015, y la reconvención se presentó en fecha 9 de septiembre del mismo año, por lo que es evidente su presentación extemporánea.

Por consiguiente no habiendo la parte demandada formulado reconvención para solicitar la pensión compensatoria, al no ser admisible la reconvención implícita y tampoco ser admisible su subsanación de oficio por el juzgador, pues, el requisito de forma es indeclinable como también lo es el de tiempo, es decir, en el plazo de la contestación, pues se trata de una plazo improrrogable y opera, respecto de esa actuación, el principio de preclusión ( artículo 136 de la L.E.C ), es por lo que procede desestimar la petición de nulidad de actuaciones interesada por la representación procesal de Dª Serafina .



TERCERO.-La sentencia dictada en primera instancia atribuyó a la parte demandada, Dª Serafina , la guarda y custodia del hijo común de los litigantes, Cayetano , nacido el día NUM000 de 2005, decisión que es recurrida por la representación procesal de D. Octavio , interesando la guarda y custodia compartida. El juez de instancia atribuyó la guarda y custodia del menor a la madre porque con tal decisión protege el interés del menor, garantizando su estabilidad.

El argumento no es baladí. Es lo cierto que la actual doctrina jurisprudencial es favorecedora del régimen de custodia compartida, como medio de mantener una continuidad en las relaciones del hijo con sus padres separados, pero ello siempre subordinado al beneficio de los menores. Así, ha señalado, que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente; y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando, que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

En el caso que ahora examinamos no decimos que D. Octavio no cuente con capacidad suficiente para atender a su hijo, Cayetano , de once años, lo que sí exponemos es que la Sala no cuenta con elementos objetivos como para alterar el criterio decisorio del juez de instancia, por cuanto el régimen de custodia que en la resolución de instancia se fija, concilia perfectamente la protección del interés superior del menor.

En el presente caso no se observa que el juzgador de instancia haya incurrido en un error patente, ostensible o notorio, ni que haya incumplido las más elementales directrices de la lógica, ni tergiversado el resultado de la prueba practicada de forma ostensible, ni efectuado apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia, ya que aquélla ha sido analizada exhaustivamente y ha dado razonamientos lógicos y coherentes en orden a la atribución de la guarda y custodia hasta ahora ejercida por la madre, sin que conste en actuaciones incidencia alguna, dándose por reproducidas las alegaciones contenidas en el Fundamento de Derecho segundo de la resolución recurrida y Fundamento Jurídico tercero del auto de medidas provisionales de fecha 2 de octubre de 2015.

A todo ello hemos de añadir que el Ministerio fiscal como garante de los intereses del menor emitió informe en fecha 29 de marzo de 2016, interesando expresamente la desestimación del recurso de apelación, y consiguientemente se mantuviera la guarda y custodia a favor de la madre como medida más eficaz para defender el interés del menor.



CUARTO.- Ambas partes disienten de la cuantía fijada por el Juez de instancia en la suma de 350 euros mensuales; la representación procesal de D. Octavio considera excesiva la cantidad asignada habida cuenta su capacidad económica; en tanto que Dª Serafina considera que debe incrementarse a la suma de 600 euros mensuales, ya que carece de trabajo y atraviesa por una situación de precariedad económica.

Que para la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia se ha de seguir el criterio de proporcionalidad al caudal o medios de quien los da, que ordena el art. 146 del Código Civil , también lo es que, según dispone el mismo precepto, será proporcionada a las necesidades de quien recibe los alimentos, como establece el art. 93 en sede de medidas derivadas de la nulidad, separación y divorcio, de modo que no sólo se ha de seguir dicho criterio y atender a los ingresos y gastos del padre que resultan de lo actuado, sino igualmente a las necesidades del menor.

Debe, además, tenerse presente, que el beneficio de los hijos, criterio legal que preside la adopción de estas medidas, según prescribe el art. 92, constituye un concepto jurídico indeterminado que ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, razón por la que es atribuido a los tribunales el uso de la potestad discrecional en pro de estos superiores intereses de los hijos, como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en el proceso matrimonial derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo).

En la pertinente aplicación de estos criterios, y con los mismos datos económicos contemplados por la sentencia de la primera instancia, debe considerarse que la cuantía de la medida acordada es adecuada a las circunstancias de este supuesto, en la apreciación de la sentencia que la Sala comparte, ya que ha de atenderse fundamentalmente a las necesidades del hijo menor de edad que es el criterio legal más decisivo, teniendo en cuenta que se trata de un niño de once años, respecto del cual no consta necesidad especial, desconociendo en estos momentos sus gastos de instrucción, puesto que ninguna prueba se ha practicado al efecto. Por tanto, aún sin dejar de tener en cuenta los ingresos del padre obligado, que han sido exhaustivamente analizados tanto en el Fundamento Jurídico tercero del auto de medidas provisionales como en el Fundamento Jurídico quinto de la sentencia impugnada, estimamos que la cuantía asignada por la sentencia apelada, es una cantidad adecuada para subvenir a sus necesidades, atendiendo además a su edad y necesidades que como hemos señalado no se han acreditado ninguna en especial, en condiciones que garanticen en la medida de lo posible su formación integral como persona, de modo que difícilmente puede considerarse desproporcionada la cuantía de 350 euros mensuales, dentro de los límites económicos que se facilitan, no encontrándose, pues, motivos de suficiente entidad para rebajar la cuantía asignada en la sentencia recurrida.

No se accede al incremento de la cuantía de la pensión alimenticia interesado por Dª Serafina , ya que las necesidades del menor no resultan por ningún motivo superiores a las de cualquier persona de su misma edad, no acreditándose coste de educación alguno de carácter extraordinario, y aún cuando el concepto de alimentos no se agota en dicha formación, sino que es más amplio, abarcando todos los gastos en el aspecto puramente nutricional, vestido, calzado, ocio, alojamiento, etc, la Sala considera que la cantidad de 350€ mensuales, es un aporte a todas luces modulado a las actuales y acreditadas necesidades del hijo común de los litigantes, entendidas conforme definición que nos ofrece el Código Civil, sin que se justifique su incremento a 600 euros mensuales..

Además, el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este proceso por afectar a menores ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), en cuyo beneficio exclusivo lo hace, interesó, en su escrito de oposición al recurso de fecha 29 de marzo 2016, su desestimación, por entender que con la cuantía asignada quedaba suficientemente amparado el superior interés del menor.



QUINTO.- No obstante ser desestimados ambos recursos de apelación, dada la naturaleza de las cuestiones debatidas no procede hacer condena en relación a las costas de esta alzada.

Fallo

Desestimar tanto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Dolores Mouton Beautell, en nombre y representación de D. Octavio , como el el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Candelaria Rodríguez González, en nombre y representación de Dª Serafina , contra la sentencia dictada el día 29 de marzo de 2016, por el Juzgado de Primera instancia núm. 7 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de Divorcio contencioso núm. 330- L/2015, cuya parte dispositiva se confirma íntegramente.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de Sala, certifico.