Sentencia CIVIL Nº 168/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 72/2017 de 24 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000072/2017
NIG: 3803842120140009328
Resolución:Sentencia 000168/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000522/2014-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Demandante Ángel Jesús Carolina Roman Montoto Raquel Inmaculada Guerra Lopez
Apelado Anibal Maria Gloria Covadonga Samarin Arzola Maria Yasmina Fernandez Gomez
Apelado Benigno Carolina Roman Montoto Raquel Inmaculada Guerra Lopez
Apelado Laura Carolina Roman Montoto Raquel Inmaculada Guerra Lopez
Apelado Demetrio Carolina Roman Montoto Raquel Inmaculada Guerra Lopez
Apelado Estanislao Carolina Roman Montoto Raquel Inmaculada Guerra Lopez
Apelado Francisco Carolina Roman Montoto Raquel Inmaculada Guerra Lopez
Apelado Hugo Carolina Roman Montoto Raquel Inmaculada Guerra Lopez
Apelado Sabina Carolina Roman Montoto Raquel Inmaculada Guerra Lopez
Apelado Luis Carolina Roman Montoto Raquel Inmaculada Guerra Lopez
Apelado Obdulio Carolina Roman Montoto Raquel Inmaculada Guerra Lopez
Apelado Rogelio Carolina Roman Montoto Raquel Inmaculada Guerra Lopez
Apelado Urbano Carolina Roman Montoto Raquel Inmaculada Guerra Lopez
Apelado Carlos Jesús Carolina Roman Montoto Raquel Inmaculada Guerra Lopez
Apelado Jesús Manuel Carolina Roman Montoto Raquel Inmaculada Guerra Lopez
Apelado Abel Carolina Roman Montoto Raquel Inmaculada Guerra Lopez

Apelado COMUNIDAD DE HEREDEROS DE Benito Carolina Roman Montoto Raquel Inmaculada
Guerra Lopez
Apelado Clemente Carolina Roman Montoto Raquel Inmaculada Guerra Lopez
Apelado Fernando Carolina Roman Montoto Raquel Inmaculada Guerra Lopez
Apelado Herminio Carolina Roman Montoto Raquel Inmaculada Guerra Lopez
Apelado Jorge Carolina Roman Montoto Raquel Inmaculada Guerra Lopez
Apelado Marcos Carolina Roman Montoto Raquel Inmaculada Guerra Lopez
Apelado Olegario Carolina Roman Montoto Raquel Inmaculada Guerra Lopez
Apelado Roman Carolina Roman Montoto Raquel Inmaculada Guerra Lopez
Apelado Sixto Carolina Roman Montoto Raquel Inmaculada Guerra Lopez
Apelado Carlos Miguel Carolina Roman Montoto Raquel Inmaculada Guerra Lopez
Apelado Juan Ignacio Carolina Roman Montoto Raquel Inmaculada Guerra Lopez
Apelado Agustín Carolina Roman Montoto Raquel Inmaculada Guerra Lopez
Apelante Aurelio Jose Carlos Oramas Medina María Del Pilar Fernández De Misa Cabrera
Apelante Samuel Miguel Oramas Medina María Del Pilar Fernández De Misa Cabrera
Apelante Mariola Jose Carlos Oramas Medina María Del Pilar Fernández De Misa Cabrera
SENTENCIA
Rollo núm. 72/2017.
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres.
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Doña Pilar Aragón Ramírez.
En Santa Cruz de Tenerife, a veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Santa
Cruz de Tenerife, en los autos núm. 522/2014, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre reclamación
de cantidad y promovidos, como demandantes, por DON Benigno , DON Agustín , DON Urbano , DON
Francisco , DON Carlos Jesús , DON Herminio , DON Carlos Miguel , DON Hugo , DON Jesús Manuel
, DON Jorge , DON Juan Ignacio , DON Estanislao , DON Rogelio , DON Clemente , DON Roman ,
DON Demetrio , DON Luis , DON Fernando , DON Sixto , DON Ángel Jesús , DON Obdulio , DON
Abel , DON Marcos , COMUNIDAD DE HEREDEROS DE DON Benito , DON Olegario , DOÑA Laura y
DOÑA Sabina , representados por la Procuradora doña Raquel Guerra López y dirigidos por la Letrada doña
Carolina Román Montoto, contra DON Aurelio , DON Samuel , DOÑA Mariola , todos ellos representados
por doña María del Pilar Fernández de Misa Cabrera y defendidos por el Letrado don Miguel Oramas Medina,
y contra DON Anibal , representado por la Procuradora doña María Yasmina Fernández Gómez y defendido
por los Letrados don Ramón Martín Burgueño, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente
sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez, doña María del Carmen Serrano Moreno, dictó sentencia el día veintiuno de octubre de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta contra don Anibal y estimar la demanda interpuesta por los actores contra don Aurelio , doña Mariola y don Samuel , condenando a los codemandados a pagar a cada uno de los actores la cantidad establecida en el fundamento cuarto de esta sentencia, así como el 10% de las respectivas cantidades por mora patronal y los intereses legales desde la reclamación extrajudicial. Se condena en costas a los codemandados condenados».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de los demandados DON Aurelio , DON Samuel Y DOÑA Mariola , en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada, DON Anibal , y la representación de los actores presentaron escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día diecisiete de mayo del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia apelada estimó la demanda y condenó a los tres demandados frente a los que inicialmente se dirigió la pretensión actora (de reclamación de cantidad en concepto de indemnización por los perjuicios ocasionados por la deficiente prestación de los servicios jurídicos que los demandantes habían contratado con ellos), pero absolvió al otro demandado frente al cual también se había dirigido la misma pretensión pero como consecuencia de la estimación, mediante auto dictado al efecto, de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por los demandados iniciales.

2. Estos han recurrido dicha sentencia, consentida por los actores, solicitando en el recurso, literalmente, «que se acuerde la extensión de la condena a D. Anibal y la minoración de la cuantía indemnizatoria, en los términos expuestos en este escrito, y en todo caso, la revocación de la condena en costas a esta parte de las causadas a D. Anibal ». Tales pretensiones se fundan en las siguientes alegaciones según sus respectivos encabezamientos: (i) Error en la interpretación del derecho y/o vulneración del efecto de cosa Juzgada. Existencia de una relación contractual de D. Anibal para con los actores. (ii) Procedencia de entrar a valorar, en esta causa, la posible responsabilidad del Sr. Anibal para con los actores. (iii) La responsabilidad o corresponsabilidad de D. Anibal en la materialización del daño. (iv) Proscripción del enriquecimiento injusto. (v) Subsidiariamente. Para el supuesto de la no estimación de cualquiera de los motivos anteriores, improcedencia de la condena en costas a esta parte de las causadas al codemandado Sr. Anibal , tanto en la instancia como en esta apelación.

2. El demandado absuelto y los demandantes se han opuesto al recurso formulado, refutan sus argumentos e interesan la íntegra confirmación de la sentencia impugnada.



SEGUNDO.- Las tres primeras alegaciones del recurso tratan de justificar su pretensión de extender la condena al codemandado absuelto Sr. Anibal . Sin embargo esta pretensión es claramente inadmisible e improcedente; se trata de una pretensión que no habían deducido en primera instancia a través la reconvención (si es que era posible hacerlo), de manera que no cabe la posibilidad de que se formule en la segunda por el carácter devolutivo del recurso de apelación. No cabe duda de que, como base de su impugnación, los apelantes podrán alegar e insistir en la culpa, exclusiva o compartida, del codemandado absuelto pero ello siempre para quedar exonerados de su responsabilidad. Pero no es eso lo pretendido por los apelantes sino que aspiran a que se condene a dicho codemandado y no precisamente a su favor, sino a favor de los actores (que han consentido la sentencia impugnada y que están conformes con la absolución de dicho codemandado). Es cierto que esa condena podría beneficiar indirectamente a los apelantes, al introducir en el circulo interno de las relaciones entre los codeudores solidarios un nuevo deudor, pero eso es una cuestión que no puede trascender a las relaciones con el acreedor.

2. Este es el criterio que viene manteniendo esta Audiencia desde antiguo, como por ejemplo en la sentencia de 4 de noviembre de 2000 en la que se señalaba lo siguiente: «Lo primero que hay que señalar es que los demandados (cualquiera de ellos) carecen de legitimación para solicitar la condena de alguno o del resto de los codemandados, siendo este criterio de la Sala (recogido, entre las más recientes, en sentencia de 18 de octubre de 1.999 ) el que recoge el Tribunal Supremo en múltiples sentencia, de manera reiterada y clara.

Así, el alto tribunal, entre otras, en sus sentencia de 17-2-92 , 25-3-94 , 21-2-96 y 6-2-97 , mantiene que el codemandado carece de legitimación para instar la condena de otro codemandado absuelto (en todo o en parte, respecto a las pretensiones del actor) si el demandado, único que puede hacerlo por haberlo suplicado así en su demanda, no ha apelado o se ha adherido a otro recurso, aunque naturalmente el condenado que recurre si puede postular la reducción de su propia responsabilidad, pero a costa del actor apelado que ha consentido la sentencia y no a costa de otro demandado. Y ello es así por la propia esencia y naturaleza del recurso, porque si en la primera instancia el actor es el único que ha formulado pretensiones de condena y no se han deducido pretensiones de un codemandado frente a otro (que no caben al no ser posible ni admisible la reconvención entre codemandados - sentencias del T.S. de 13-5-92 , 16-5-92 , 10-10-95 y 14-10-97 , entre otras - al margen de que se contemple esta posibilidad en la futura Ley de Enjuiciamiento Civil, en su art. 407 , aún no vigente y al margen de que en dicho precepto lo que se permite es la reconvención para postular una condena en interés o beneficio propio pero no a favor o a beneficio del actor), no es posible resolver en la apelación una pretensión no deducida y sobre la que no existe decisión alguna en la primera instancia.

Todo lo dicho significa, aplicándolo al presente caso, que, al no haber apelado la parte demandante ni haberse adherido al recurso formulado por una de las demandadas condenadas, consintiendo por tanto la sentencia de instancia y la absolución total o parcial de algunos de los codemandados, esto no pueden ver alterada ni agravada por mor del recurso adhesivo, pues en otro caso, como señala la doctrina del Tribunal Supremo ya citada, se incurriría en incongruencia manifiesta además de causarse indefensión».

3. Es cierto que la sentencia contempla la LEC de 1881 pero la misma alude ya a la nueva LEC de 2000, actualmente en vigor, y advierte que también bajo la aplicación de esta puede ser viable. En efecto, la doctrina y jurisprudencia se encuentra muy dividida sobre la cuestión de si el art. 407 de la vigente LEC permite o no la reconvención entre codemandados, pero aun admitiendo esta posibilidad, lo que no cabe es la condena a favor del actor cuando este no ha recurrido o, con posterioridad y aprovechando otro recurso, tampoco ha impugnado ese pronunciamiento absolutorio.

4. Procede por tanto desestimar esas alegaciones y tal pretensión, si bien la Sala entiende que debe hacer alguna precisión con relación a la primera de ellas, en la medida en que, si bien no fue alegada en primera instancia por el recurrente, el Tribunal Supremo tiene señalado en jurisprudencia conocida que puede ser apreciada de oficio por los tribunales siempre, claro ésta, que aparezca manifiesta su procedencia, sin que por tanto esa apreciación suponga ningún tipo de indefensión ni de incongruencia. Lo que ocurre es que aquí no solo no existe esa apariencia de procedencia, sino más bien lo contrario, pues lo que resuelve la sentencia a que alude la apelante se refiere a un supuesto en el que interviene como parte el sindicato Comisiones Obreras y a la relación entre el sindicato y el demandado, de manera que claramente no concurre los requisitos subjetivos, ni los objetivos, los relativos a la causas de pedir, que reclama la concurrencia de dicha excepción.



TERCERO.- 1. Los otros puntos del recurso tiene que ver con la dimensión cuantitativa de la indemnización que, según los apelantes, solo puede abarcar las cantidades garantizadas por el FOGASA (que tampoco garantiza el 10% por la mora laboral), pues se trataría de créditos laborales fallidos por la actuación de los demandados (al no haber presentado la demanda en tiempo dejando prescribir la acción) que no se habrían podido cobrar del deudor por su insolvencia, de manera que, por un lado, el perjuicio real derivado de la actuación negligente solo se extiende a la cobertura del organismo publico, y, por otro lado, el exceso respecto de esta cobertura representaría una especie de enriquecimiento injusto.

2. Esta cuestión también ha sido tratada por esta Sección en una reciente sentencia; en concreto, en la de veintinueve de marzo de este mismo año (rollo 485/2016 ) en la que, al respecto, señalaba lo siguiente: «

SEGUNDO.- 1. Planteados en esos términos el debate, este queda reducida a la dimensión económica del daño derivado del actuación profesional del abogado cuya responsabilidad reclama, necesariamente, un daño efectivo; cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, es doctrina constante del Tribunal Supremo que el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada. A ese criterio se atiene la sentencia apelada y tras concluir, sin ninguna duda, que si los demandados hubieran actuado diligentemente, el actor habría obtenido un pronunciamiento íntegramente estimatorio de su pretensión en la jurisdicción social, fija el importe de la indemnización en la cuantía que el actor habría obtenido en esa jurisdicción.

2. Sin embargo y como se ha señalado, la cobertura de la responsabilidad se extiende al daño real y 'efectivo', es decir, no al posible o hipotético sino al que verdaderamente se ha generado en el patrimonio del perjudicado, si bien su reparación ha de ser íntegra y debe de restaurar de manera completa la reducción patrimonial inferida o su incremento impedido (en el caso de lucro cesante). Precisamente por eso, en el caso de responsabilidad profesional de abogados por la frustración de acciones en el ámbito laboral, si el empresario que habría resultado condenado ya ha sido declarado insolvente, algunas Audiencias han señalado que la indemnización que corresponde es la cantidad de la que, por la insolvencia del empresario, debe responder el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), pues esa es, en definitiva, la cantidad que el cliente perjudicado habría recibido efectivamente y cuya pérdida representa el daño 'efectivo' producido. El criterio se mantiene, por ejemplo, en la sentencia de 28 de septiembre de 2015 de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4 ª y en alguna de las que cita la parte apelante.

3. Sobre tal punto considera este tribunal que la insolvencia del empresario que hubiera resultado obligado, siempre que quede acreditada, tiene repercusión en la cuantía de la indemnización a fijar pues, en efecto, el daño por la actuación negligente viene representado por lo efectivamente dejado de percibir, que será el importe garantizado por el FOGOSA o bien por lo que hubiera podido obtener en la ejecución el perjudicado de haber sido procedente.

En el presente caso y según resulta del testimonio de particulares de la ejecución seguida por otros trabajadores contra el mismo empresario que habría resultado obligado frente al actor (y que también es obligado frente a este en otro procedimiento laboral), se ha declarado la insolvencia del mismo por auto del juzgado competente, y si bien se ha modificado el auto de insolvencia inicial en alguna resolución anterior, la última resolución es el auto de 23 de mayo de 2016.

4. No se opone a esta conclusión el hecho de que la insolvencia sea provisional, pues esa circunstancia no asegura el cobro integro de la condena alcanzada que solo de manera hipotética puede afirmarse; es decir, esa circunstancia admite la posibilidad de que pueda alcanzarse en un futuro el total de la condena, pero también cabe la alternativa de no obtener nada más de lo ya obtenido.

En esta situación, en la que es posible ambas alternativas, lo que resulta procedente, según entiende el tribunal, no es tanto fijar la indemnización en la cantidad garantizada en todo caso por el FOGASA sino en la que podría haber obtenido el perjudicado en la ejecución pese a la insolvencia del empresario, si esta es superior. Es decir lo que procede, como entiende la parte apelante (aunque de forma subsidiario) es un nuevo cálculo prospectivo de las oportunidades de cobro de la indemnización correspondiente que hubiera obtenido en la ejecución (y de las que tiene el resto de los trabajadores en el procedimiento); se trata, en definitiva, de extender el mismo juicio de probabilidad de éxito de la acción frustrada al ámbito de la ejecución, de manera que si existe la certeza total de la posibilidad de cobro completo, la indemnización debe alcanzar la totalidad, mientras que si se advierte, en ese juicio prospectivo de ponderación, que las posibilidades son limitadas, la cuantía debe reducirse en la misma proporción en que queden reducidas tales posibilidades.

5. En este caso y según se deriva del testimonio aportado, se han practicado numerosas diligencias de averiguación de bienes del empresario insolvente .. ».

3. La aplicación de ese criterio (el cálculo prospectivo de las oportunidades de cobro) imponía que los apelantes hubiera alegado esa circunstancia en su contestación para que hubiera podido rebatir con la prueba oportuna y con todas las garantías de la contradicción y de defensa que asisten actores; es cierto que, en su contestación, opusieron el exceso de la reclamación, pero no con esa base, sino por el error al calcular el importe de los crédito reclamados en función de los reconocidos y no por la imposibilidad del deudor de hacer frente a los créditos adeudados. Ese fundamento es introducido por los apelantes en las conclusiones de manera extemporánea.

4. En cualquier caso, hay que poner de manifiesto que si bien uno de los deudores ha sido declarado en concurso (en el que los créditos de los actores tendrían el carácter de privilegiados en los términos legalmente establecidos), existen otros dos deudores solidarios (según el reconocimiento judicial de otros créditos similares) de los que ni siquiera consta su insolvencia. Por lo demás hay bienes conocidos y embargados al empresario deudor para hacer pago de las deudas, de manera que, si bien se desconoce al extensión del patrimonio, no cabe descartar que no exista posibilidad de cobro.

5. Por tanto, tampoco cabe estimar estas otras alegaciones del recurso, ni siquiera en lo que se refiere al porcentaje por la mora laboral, pues también tiene su base en la falta de cobertura por el FOGASA, y sin que quepa apreciar por ello ningún tipo de enriquecimiento injusto.



CUARTO.- 1. La última alegación del recurso tiene que ver con las costas del demandado absuelto, involucrado en el proceso precisamente como consecuencia de la actuación procesal de los apelantes que opusieron la excepción de litisconsorcio por no haber sido llamado al proceso, excepción estimada por el juzgado que determinó que los actores dirigieran contra él la demanda, a lo que inicialmente se habían opuesto.

2. La cuestión es muy discutida en la doctrina (en esta se ha señalado que encierra «un callejón sin salida») y en la jurisprudencia se han adoptado soluciones en varios sentidos, pues, por un lado, no parece posible imponer las costas de ese demandado absuelto al actor cuando, por un lado, no ha dirigido la acción en su contra de una manera espontánea y totalmente voluntaria, y por otro lado, la estimación inicial de la excepción y su absolución posterior pone ya de manifiesto la concurrencia de serias dudas sobre la procedencia de la pretensión -provocada en parte por los codemandados que plantearon la excepción-, dudas que justifican la exoneración de la condena en costas. Pero, sin embargo y de acuerdo con un criterio jurisprudencial consolidado, la condena en costas solo está justificada entre partes directamente enfrentadas y no lo está el codemandado absuelto respecto de los demás, con los que ocupa una misma posición procesal entre los que no cabe la condena en costas 3. La solución puede encontrarse en lo dispuesto en el art. 14.2.5ª de la LEC en relación con la intervención provocada, que establece que si el tercero resultase absuelto en la sentencia, las costas podrán imponerse a quien solicitó su intervención. En este caso no se trata, en rigor, de una intervención provocada, pero en todo caso la situación es asimilable e idéntica a la del presente supuesto, de modo que debe ser quien provoca la llamada del tercero por medio de la excepción litisconsorcial no admitida por el actor quien ha de soportar dichas costas.

4. Esta es la solución adoptada por la sentencia apelada, por lo que también en tal punto debe confirmarse la misma.



QUINTO.- 1. Procede, por tanto, la desestimación íntegra del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

2. Al proceder la íntegra desestimación de las pretensiones formuladas por los apelantes con su impugnación, se les debe de imponer las costas de segunda instancia por disponerlo así el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAMOS en todas sus partes la sentencia recurrida, IMPONIENDO a la parte apelante de las costas originadas en la segunda instancia, CON PÉRDIDA del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía que no excede de seiscientos mil euros, caben, en su caso, recurso de casación por interés casacional ( art. 477.3 de la LEC ) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste solo si se formula aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la LEC ), y si se interponen ambos en legal forma en el plazo de veinte días ante este Tribunal previa la constitución del depósito en la forma y cuantía legalmente prevenidas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.