Sentencia CIVIL Nº 168/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 146/2018 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
OVIEDO
SENTENCIA: 00168/2018
N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
-
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
JMI
N.I.G. 33044 42 1 2017 0003894
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000146 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000394 /2017
Recurrente: Amparo
Procurador: SONIA ARASA MONASTERIO
Abogado: LEONOR AGÜERA JAQUEMET
Recurrido: Eduardo , MINISTERIO FISCAL
Procurador: SUSANA FERNANDEZ COBIAN,
Abogado: MARIA JOSE GARCIA-VALLAURE RIVAS,
NÚMERO 168
En OVIEDO, a siete de Mayo de dos mil dieciocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de
Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Miguel Antonio
del Palacio Lacambra, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 146/2018, en autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 394/2017,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número siete de los de Oviedo, promovido por Dª. Amparo ,
demandada en primera instancia, contra D. Eduardo , demandante en primera instancia, con la intervención
del MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número siete de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha veintidós de Septiembre de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de divorcio presentada por Don Eduardo frente a Doña Amparo , declarando la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio contraído entre ambos el día 16 de junio de 2012 en Oviedo, aprobando el acuerdo al que llegaron ambas partes con las siguientes medidas: 1º.- La guarda y custodia del hijo común del matrimonio se atribuye a la madre.

2º.- La patria potestad sobre las menores será ejercida por ambos progenitores, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil .

A tenor de dichos preceptos, las decisiones a adoptar respecto al hijo común, diarias, habituales, ordinarias o rutinarias, que se produzcan en el normal transcurrir de su vida, se adoptarán por el progenitor que, en ese momento, se encuentra en compañía de su hijo, sin previa consulta, ni consenso con el otro progenitor. Criterio aplicable en los casos en que concurra una situación de urgencia.

Por el contrario, aquellas decisiones que son transcendentales y afectan notablemente al desarrollo del hijo menor, exigen previa comunicación y consentimiento conjunto, por ambos progenitores, y a la falta del mismo, autorización judicial o concesión de la facultad de decisión a favor de uno de los progenitores, sin ulterior recurso ( artículo 156 de Código Civil ). Así, las decisiones relativas a la elección o cambio de Centro Escolar o cambio de modelo educativo; las relativas a cualquier tipo de intervención quirúrgica o tratamiento médico no banal o psicológico, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro; decisiones relativas a la intervención, etc. en celebraciones religiosas (realización del acto religioso y forma de llevarse a cabo), sin que tenga prioridad el progenitor al que le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar, en fiestas escolares, etc.; decisiones relativas a la contratación de actividades extraescolares necesarias o de refuerzo o que constituyan gastos extraordinarios.

Para ello, establecerán el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias (correo electrónico, burofax, telegrama, etc.); obligándose a respetarlo y a cumplirlo, PROHIBIÉNDOSE QUE SE UTILICE a los hijos como correo. Realizada la comunicación y transcurrido el plazo concedido para manifestar la oposición, motivos y/o propuesta, se entenderá que concurre consentimiento tácito.

Ambos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos, aspectos esenciales que afecten a su hijo y, concretamente, tienen derecho a que se les facilite toda la información académica, los boletines de evaluación y a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del Centro Escolar, tanto si acuden ambos como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

3º.- Se establece el siguiente régimen de estancias y comunicaciones entre el menor y el progenitor no custodio, a regir en defecto de otro acuerdo entre los progenitores: - Desde el día de llegada a Oviedo del progenitor hasta el día de su marcha, debiendo avisar a la progenitora con un mes de antelación el periodo de estancia con el menor, vía correo electrónico, la cual le confirmará por la misma vía la recepción del correo. Periodo, durante el cual el padre se compromete a respetar el horario escolar del menor así como las pautas o citas médicas que éste tenga.

- En las vacaciones de verano, el padre y el menor podrán estar juntos 15 días; y los otros 15 restantes el menor podrá estar en compañía de los abuelos paternos en el domicilio de éstos.

- En las vacaciones de Navidad y Semana Santa, el padre se compromete a comunicar con un mes de antelación el número de días que podrá estar en compañía de su hijo.

- Cuando la progenitora comience a trabajar, el padre elegirá los periodos de vacaciones en los años impares y la madre en los años pares.

- En caso de que el menor fuese hospitalizado en el periodo de estancia con uno de los progenitores o con los abuelos, ambos progenitores se comprometen a comunicar al otro tal circunstancia, pudiendo estar en compañía del menor cualquiera de los progenitores en el hospital.

4º.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar al hijo común y al progenitor custodio.

5º.- Se fija como pensión de alimentos, incluyendo además en tal concepto los gastos ordinarios de rehabilitación y logopedia del menor, los gastos de cuidadora y las medicinas habituales, a abonar por el padre, a favor del hijo común, la cantidad de 900 € mensuales, pagaderos por meses anticipados, entre los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará, automáticamente y anualmente, cada uno de Enero, a tenor de la variación interanual del IPC (computado de Diciembre a Diciembre) publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Practicándose la primera actualización, en Enero de 2.018.

6º.- Se fija en concepto de pensión de compensatoria a favor de la esposa, a cargo de Don Eduardo , la cantidad de 850 euros mensuales, a abonar con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe a tal efecto, con una duración temporal de 3 años. Cantidad que se actualizará automática y anualmente, cada uno de Enero, a tenor de la variación interanual del IPC, (computado de diciembre a diciembre), publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. La primera actualización tendrá lugar en enero de 2018.

7º.- Los gastos extraordinarios del hijo común se abonarán al 100% por el padre. Teniendo consideración de tal, los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro de salud privado, así como aquéllos que son imprevistos y/o imprevisibles a esta fecha que guarden relación con el contenido del artículo 142 del código Civil , sean necesarios y procedentes atendida la capacidad económica de los obligados al pago.

Previamente a su contratación, el progenitor custodio que decida acometer el gasto deberá justificar fehacientemente al otro, que el gasto es extraordinario, que es necesario, y su importe; y en caso de desacuerdo, por haber manifestado su oposición en el plazo de diez días, a contar desde su recepción, se recabará autorización judicial ( Art. 156 del CC ).

Criterio a seguir, salvo en el caso de que haya que acometer un gasto urgente o cuya demora suponga un grave daño o perjuicio al menor de que se trate, bastando, en este caso, recabar aprobación judicial de negarse el progenitor contrario a sufragarlo en la proporción que le corresponda.

Firme que sea la presente resolución, líbrese testimonio de la misma al Registro Civil donde esté inscrito el matrimonio para su inscripción en el Libro Correspondiente.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta primera instancia.



SEGUNDO.- Posteriormente, por el mismo Juzgado se dictó Auto con fecha seis de Noviembre de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se desestima el escrito de complemento y subsanación presentado por la Procuradora Doña Carmen Cervera Junquera, en nombre y representación de Doña Amparo , confirmando íntegramente la sentencia de 22 de septiembre de 2017 .



TERCERO.- Con posterioridad, por el mismo Juzgado se dictó otro Auto con fecha trece de Diciembre de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la petición de corrección de error presentado por la Procuradora Doña Carmen Cervera Junquera, en nombre y representación de Doña Amparo , confirmando íntegramente la sentencia de 22 de septiembre de dos mil diecisiete .'.-

CUARTO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veinticuatro de Abril de dos mil dieciocho.-

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia acuerda la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre los litigantes el 16 de junio de 2.012. Respecto del hijo común Maximino , nacido el NUM000 de 2.012, aprueba las medidas acordadas entre los litigantes y que según se recoge en el soporte de grabación audiovisual, con una duración de cuatro minutos, son: 1º.- Patria potestad compartida con atribución de guarda y custodia a la madre. También se atribuye al menor y al progenitor custodio, la madre, el uso de la vivienda familiar.

2º.- El padre, Eduardo , abonará mensualmente novecientos euros (900€), en concepto de alimentos ordinarios del hijo, gastos en los que se incluyen los de rehabilitación, logopedia, cuidador y medicinas habituales. Suma que se actualizará con arreglo a las variaciones del IPC, computado de diciembre a diciembre.

3º.- Los gastos extraordinarios del hijo común se abonarán en el 100% por el padre. Se considera como tales los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro de salud privado, así como aquellos que son imprevistos y/o imprevisibles a la fecha de la sentencia y que guarden relación con el contenido del artículo 142 CC , sean necesarios y procedentes atendida la capacidad económica de los obligados al pago. Gastos extraordinarios cuya procedencia habrá de ajustarse a lo recogido en el párrafo segundo del apartado séptimo del fallo.

Fija un régimen de visitas del padre, punto tercero del fallo acomodado a las peculiares circunstancias del caso, cual es que el padre trabaja en el extranjero.



SEGUNDO.- Recurrida la sentencia por Doña Amparo , debe rechazarse la propugnada nulidad de actuaciones. Penúltimo y último párrafo de la alegación primera del recurso. Considera la apelante que procede declarar la nulidad y retrotraer las actuaciones al acto de la vista, y ello porque en el soporte de grabación audiovisual sólo se recoge el acuerdo al que llegan las partes, pero no las conversaciones, negociaciones previas, que culminan en ese acuerdo y cuyo conocimiento, por parte del tribunal, cobra especial importancia, para determinar los tratos previos, qué es lo que se discute, apuntando que el acuerdo recogido no obedecería a lo realmente negociado, se llega a aducir un vicio de consentimiento.

El visionado del soporte de grabación audiovisual recoge el acuerdo al que llegan las partes. Acuerdo que va exponiendo la letrada del Sr. Eduardo . A medida que lo hace la letrada de la parte apelante va puntualizando alguno de sus términos. Sin perjuicio de lo que luego se dirá respecto de las visitas, pide se concrete la necesidad de avisar el ejercicio de esas visitas con un mes de antelación y por carta. La juez toma en consideración la necesidad de respetar ese plazo de preaviso, admitiendo que la comunicación se haga por correo electrónico.

Ante el olvido de la letrada del Sr. Eduardo acerca de la cantidad convenida en concepto de alimentos ordinarios y de pensión compensatoria es la letrada de la Sra. Amparo , quien los concreta y claramente se le oye que para alimentos ordinarios son novecientos euros (900€) mes, de ahí que no se alcance a comprender algunos términos del recurso, ni que ahora propugne una nulidad de un acuerdo, cuando ella interviene activamente en su elaboración.

No ofrece duda que la obtención de un acuerdo es fruto de unas conversaciones previas, unas negociaciones que llevan a un determinado resultado que es lo que debe quedar correctamente recogido en el acta, ya sea soporte documental o grabación, como así se ha hecho.



TERCERO.- Entrando a examinar los motivos del recurso y por lo que se refiere a la suma fijada en concepto de gastos ordinarios ya dejamos dicho que fue la letrada de la parte apelante quien aclaró que habían convenido novecientos euros (900€) mensuales con el correspondiente índice de actualización. Gastos ordinarios en los que deben incluirse los normales, habituales, conocidos al tiempo de la sentencia.

En el caso de autos el menor Maximino , nacido el NUM000 de 2.012, presenta un déficit psicofísico importante. Está diagnosticado de DIRECCION000 . Acude al colegio ' DIRECCION001 ', donde recibe atención directa, personal, contando con un profesor de pedagogía terapéutica, audición y lenguaje, música, fisioterapia y auxilio educativo. Además hace uso del comedor y del transporte escolar adaptado. En definitiva, los gastos que la apelante dice tener que afrontar los recibe a través de ese centro escolar. Hablamos de unos gastos habituales, conocidos al tiempo de dictar sentencia y por ello se fija un importe elevado, en la prestación de alimentos. Suma que además se complementa con los trescientos ochenta y siete euros con sesenta y cuatro céntimos de euro (387'64€) mensuales que el Principado de Asturias abona por el grado de dependencia III (discapacidad del 67%) reconocida a Maximino y otros mil euros (1.000€) anuales, cuantías que han de ir destinadas al mantenimiento del menor.

Sumas que se consideran adecuadas y que la parte valoró suficientes para cubrir las necesidades del hijo, en particular porque un gasto importante como puede ser la atención médica que precise queda cubierta bien por la Seguridad Social, o bien por la posible existencia de un seguro privado, en su defecto por el padre quien ha de asumir el 100% de su importe.

En cuanto a la referencia a que el otro litigante no le ha abonado la pensión correspondiente al mes de septiembre del año 2.017, es un tema ajeno al recurso de apelación. De obedecer a la realidad deberá reclamarlo, en su caso, vía ejecución de sentencia.



CUARTO.- Como segundo motivo de apelación y en relación a los gastos extraordinarios, la apelante, quiere que se haga una relación más detallada acerca de cuales se consideran esos gastos extraordinarios.

En concreto apunta que debe hacerse una referencia expresa a la consideración como tales gastos extraordinarios la silla de ruedas que en un futuro pueda precisar el menor. A los desplazamientos que en tres o cuatro ocasiones al año realiza al centro infantil ' DIRECCION002 ', en Madrid, comprendiendo en esa consideración de gastos extraordinarios tanto los generados por el desplazamiento del menor como de quien le acompañe.

Los gastos extraordinarios, en muchos supuestos, por su carácter imprevisible, puntual, esporádico, son difíciles de enumerar de forma taxativa. En el caso de autos, la sentencia realiza una referencia general a qué deban considerarse como tales gastos, con especial mención de los médicos. Y es que ante las particulares circunstancias personales del menor estos cobran especial relevancia. Es normal que el niño acuda de forma periódica al centro ' DIRECCION002 ', en Madrid, asistencia médica que por su coste debe considerarse como extraordinario, quedando incluido en él los gastos habituales, normales de manutención y alojamiento del acompañante, que necesariamente ha de ir con él.

También hemos de entender incluidos en esos gastos extraordinarios la silla de ruedas, ortopedia si lo precisa. En definitiva la interpretación de esos gastos extraordinarios ha de ponerse en relación con la cláusula de alimentos ordinarios, en la que sólo se consideró aplicable a los gastos farmacéuticos ordinarios.

Por exclusión todos los demás gastos médicos/sanitarios, deberán valorarse como extraordinarios, a asumir en la forma regulada en el fallo de la sentencia, apartado séptimo, párrafo segundo.



QUINTO.- Ratificado el carácter extraordinario de esos gastos, procede acoger la petición de la apelante, en el sentido de que sea el apelado quien adelante el importe de esos gastos extraordinarios, en una cuantía aproximada al coste real y de lo que tiene conocimiento por los gastos previos asumidos por dicho concepto.

Con independencia de si los mismos serán total o parcialmente reintegrados por la Seguridad Social, reintegro que de ser procedente recibirá el apelado, la dispar situación económica de la que disfrutan los litigantes permite afirmar que es él quien tiene mayor disponibilidad económica para realizar ese anticipo, sin perjuicio de la ulterior liquidación.

Finalmente, y por lo que se refiere al régimen de visitas a ejercer por el padre, en la forma fijada en la sentencia de instancia, se considera conveniente puntualizar que en la comunicación previa que dicho progenitor debe realizar a la madre, ha de comunicarle también la hora en la que se hará cargo de su recogida y el reintegro al domicilio materno. No procede valorar, en estos momentos si se cumple el plazo de preaviso señalado en al sentencia de instancia. De ser ciertos los incumplimientos denunciados en el escrito de apelación, la apelante deberá instar la ejecución de sentencia respecto a ese extremo, pero no aducirlo en sede de apelación.



SEXTO.- La estimación parcial de la sentencia justifica que no se haga especial imposición de costas de la apelación, artículo 398 nº 2 de la LEC .

En atención a lo hasta aquí razonado, la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DOÑA Amparo , contra la sentencia dictada el veintidós de diciembre de dos mil diecisiete , auto de complementación de seis de noviembre de dos mil diecisiete y auto de aclaración de trece de diciembre de dos mil diecisiete, por el Juzgado de Primera Instancia número siete de Oviedo, en el Juicio de Divorcio N º 394/2.017. Se concreta parcialmente la sentencia de instancia, a los efectos de entender incluido en el concepto de gastos extraordinarios lo reseñado en el fundamento de derecho cuarto, debiendo el Sr. Eduardo anticipar el importe de esos gastos en la forma reseñada en el fundamento de derecho quinto. En las comunicaciones que, según la sentencia de instancia, ha de realizar el Sr. Eduardo acerca del periodo en el que va a ejercer el régimen de visitas deberá indicar también la hora de recogida del menor, así como la de reintegro al hogar materno.

En todo lo demás se confirma la sentencia de instancia.

No se hace especial imposición de costas de la apelación.

En aplicación del punto octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta, devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.