Sentencia CIVIL Nº 168/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 63/2018 de 12 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00168/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N.º 7 de GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MG
N.I.G. 33024 42 1 2017 0004815
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000063 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000447 /2017
Recurrente: LIBERBANK SA
Procurador: ANA MARIA CASES GARCIA
Abogado: REMEDIOS CAMPOY GOMEZ
Recurrido: Geronimo
Procurador: RAMON BLANCO GONZALEZ
Abogado: JORGE ALVAREZ DE LINERA PRADO
SENTENCIA N.º 168/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
PRESIDENTE : D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D.ª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En GIJON, a doce de abril de dos mil dieciocho
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000447 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de
GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000063 /2018, en los que
aparece como parte apelante, LIBERBANK SA, entidad representada por la Procuradora de los tribunales, Sr./
a. ANA MARIA CASES GARCIA, asistida por la Abogada D.ª REMEDIOS CAMPOY GOMEZ, y como parte

apelada, Geronimo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAMON BLANCO GONZALEZ,
asistido por el Abogado D. JORGE ALVAREZ DE LINERA PRADO, siendo la Magistrada Ponente la Ilma.
Sra. D.ª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Uno, de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 20 de julio de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que estimando la demanda formulada por D. Geronimo , contra LIBERBANK S.A., debo de declarar abusiva la cláusula de intereses de mora del contrato de tarjeta de crédito suscrito entre las partes en fecha 29/10/2003.

Y debo de declarar la nulo por usura el referido contrato de tarjeta de crédito.

Se declara que como consecuencia de la nulidad por usura, que el actor sólo tiene obligación de devolver a la prestamista la suma dispuesta en concepto de capital en el referido contrato, imputándose al pago del capital todas las cantidades abonadas en virtud del citado contrato.

Se condena al demandado una vez firme la sentencia a presentar liquidación de las cantidades percibidas y/o cobradas al demandante por todos los conceptos en relación al referido contrato, restando de la suma de las mismas las cantidades dispuestas por el actor, y en el caso de que las dispuestas por el actor sean inferiores a las cobradas al actor le abone la diferencia, con los intereses legales desde la fecha de la demanda, hasta su pago.

Con expresa condena en costas al demandado .'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de LIBERBANK, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 11 de abril de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la entidad LIBERBANK, S.A. se interpone recurso de apelación contra el pronunciamiento de la Sentencia dictada en la primera instancia relativo a las costas procesales, alegando que del tenor del suplico de la demanda, comprensivo de varias pretensiones subsidiarias, habiendo estimado únicamente la nulidad del contrato por usura no cabe una estimación sustantiva la demanda, de tal modo que lo que ha existido una estimación parcial de la demanda, supuesto en el que conforme al artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO.- El recurso se desestima. En el suplico de la demanda se realizaron las siguientes pretensiones: 1.- Nulidad por abusivas de cláusulas contractuales con las consecuencias derivadas de dicha nulidad.

2.- Subsidiariamente, para el caso de que se considerara no haber lugar a la declaración de nulidad de las cláusulas, se solicitaba la nulidad del contrato por usurario, con las consecuencias previstas en el art. 3 de la Ley de Represión de la Usura .

3.- Subsidiariamente, para el caso de que se considerara no haber lugar a la declaración de nulidad de cláusulas contractuales ni del contrato, se ejercitaba una acción de reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento del deber de información.

La Sentencia estima una de las pretensiones ejercitada con carácter subsidiario, en concreto, la relativa a la nulidad del contrato por usurario, con las consecuencias derivadas de dicha nulidad recogidas en el art.

3 de la Ley de Represión de la Usura .

Así las cosas, esta Sala se ha pronunciado sobre esta cuestión en Sentencias de fecha 13 de septiembre de 2013 y 19 de enero 2017 , en el siguiente sentido: La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha seguido un criterio bastante consolidado por el cual considera como principio general que la estimación de una petición alternativa o subsidiaria supone estimación total de la demanda a los efectos de la imposición de las costas, excepto en los casos en que la petición alternativa o subsidiaria sea formulada genéricamente y con total falta de concreción pretendiendo convertirse en un subterfugio para eludir la aplicación del criterio legal del vencimiento objetivo. Así la STS de 14 de septiembre de 2007 señala que ' la solución adecuada si se tiene en cuenta la 'mens legislatoris', es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) Que cuando se contiene en el 'petitum' de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una ad Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria; c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del 'victus victori' o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren'. Tal doctrina viene siendo reiterada en las SSTS de 30 de mayo de 1.994 , 1 de junio de 1.994 , 1 de junio de 1.995 , 11 de julio de 1997 , 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005 , entre otras'. Aun cuando dicha resolución se refiere al art. 523 de la LEC de 1881 , es perfectamente aplicable al actual art. 394 de la vigente LEC . En el ámbito de nuestra Audiencia se sigue también este criterio general, así la Sección 6ª Sentencia de 8 de junio de 2009 , y esta Sección en Sentencias de 26 de octubre o 12 de noviembre de 2010 , señalando esta última 'no desconoce esta Sala la doctrina en virtud de la cual el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de la solicitadas conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez y, cuando se contienen en el petitum unas peticiones subsidiarias lo que con ello se hace es ofrecer la juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita la admisión total de la pretensión por la que se opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria 'Por el contrario el Tribunal Supremo no impone las costas al demandado, cuando a pesar de acogerse la petición subsidiaria, ya que en dicho supuesto se ejercitaba una acción de reclamación de cantidad y la petición subsidiaria se formulaba como ' la que se fije en sentencia ', es decir de forma genérica (así en STS de 6 de septiembre de 2006 ) o bajo la fórmula 'a aquellas cantidades que resulten de la prueba' (Sentencia de nuestra Audiencia Provincial, Sección 6ª de 9 de febrero de 2009, o Sección 1ª de 31 de marzo de 2011) o 'la cantidad que se estime pertinente en concepto de indemnización por los días de curación y secuelas, factores de corrección, gastos de asistencia médica, y daños y perjuicios' (en la citada Sentencia de esta sala de 12 de noviembre de 2010 ) .



TERCERO.- Desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cases García, en representación de LIBERBANK, S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2017 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 447/2017, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia Número U NO de Gijón y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución en su integridad. Con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.