Sentencia CIVIL Nº 168/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 588/2017 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00168/2018
AUDI ENCIA PROVINCIAL SECCIÓN PRIMERA CIUDAD REAL
Modelo: N102 50
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60 Equipo/usuario: E01
N.I.G. 1303 4 41 1 2016 0003566
ROLLO: R PL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000588 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000531 /2016
Recurrente: Carmen
Procurador: MARIA DEL CARMEN BAEZA DIAZ PORTALES
Abogado: FRANCISCO JOSE DIAZ ALBERDI
Recurrido: Herminio
Procurador: EVA MARÍA SANTOS ALVAREZ
Abogado: RAFAEL CRUZ DURAN
SENTENCIA Nº 168
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTA
Dª MARIA JESÚS ALARCÓN BARCOS
MAGISTRADOS
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON
En CIUDAD REAL, a doce de junio de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 531/2016, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de
CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 588/2017, en los que aparece
como parte apelante, Carmen , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL CARMEN
BAEZA DIAZ PORTALES, asistido por el Abogado D. FRANCISCO JOSE DIAZ ALBERDI, y como parte

apelada, Herminio , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. EVA MARÍA SANTOS ALVAREZ,
asistido por el Abogado D. RAFAEL CRUZ DURAN, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. LUIS
CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Ciudad Real, se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 31 de julio de 2017, cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así: '1.- Que debo decretar y decreto el la extinción por causa de divorcio del matrimonio formado por Herminio Y Carmen debiendo regir como medidas del mismo las siguientes: a) Se otorga la guarda y custodia del hijo menor - Pascual - a la madre con quien convivirá, continuando la titularidad y ejercicio de la patria potestad desarrollándose de forma conjunta, debiéndose consultar y tomar ambos de mutuo acuerdo aquéllas decisiones que por su importancia afecten directamente y de forma esencial al menor, especialmente en materia de salud y educación, correspondiendo a la madre las decisiones del cuidado ordinario.

b) Se atribuye el uso exclusivo de la vivienda familiar al hijo menor y por razón de la custodia atribuida a la madre.

c) Régimen de visitas y vacaciones.- El progenitor no custodio tendrá derecho a comunicarse y tener consigo a su hijo menor, en la forma que acuerden sus progenitores, y en defecto de otros acuerdos que pudieran ambos alcanzar, deberán respetar los siguientes periodos convenidos por ellos: El primer fin de semana al mes, y en caso de no poder desarrollarse en el mismo, el segundo, avisándolo con suficiente antelación de forma que quede constancia escrita y justificando de forma motivada el cambio.

d) Vacaciones: El progenitor no custodio tendrá derecho a tener consigo a sus hijo menor la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares el periodo de disfrute, debiéndoselo comunicar al otro con suficiente antelación y al menos un mes antes de su inicio. Respecto a las de verano, comprenderán desde la finalización del curso en el mes de junio y hasta el reinicio de las clases el siguiente curso, suspendiéndose entre tanto el régimen de visitas ordinario. Las entregas y recogidas del menor se efectuarán en el domicilio donde éste resida.

Sin perjuicio de lo establecido en los párrafos anteriores, ambos padres acuerdan observar la mayor flexibilidad a fin de facilitarse el normal cumplimiento de sus obligaciones y teniendo en cuenta siempre el interés de las hijo menor.

e) Las entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio donde éste resida.

f) Pensión de alimentos.- Herminio deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe Carmen , la cantidad de 150 Euros por cada uno de sus hijos comunes (450 euros) hasta que alcancen capacidad para vivir de forma independiente. Dicha cantidad se actualizará anualmente con efectos a partir del 1 de enero de cada año, conforme a la variación porcentual del IPC que fije el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en su caso le sustituya.

Los gastos extraordinarios de los hijos dependientes serán pagados al 50% por ambos progenitores, teniendo tal consideración los gastos médicos, quirúrgicos, farmacéuticos (no cubiertos por la Seguridad Social o seguros concertados o de los que resulten beneficiarios). Los restantes gastos que tengan carácter necesario y no periódico ni previsible al tiempo de dictarse esta resolución, requerirán el acuerdo entre las partes y en su defecto aprobación judicial.

Igua lmente tendrán esa consideración por consenso entre los padres los de matricula, libros y adquisición de material motivados por el inicio del curso escolar, académico o universitario, y las clases extras de apoyo académico.

g) Otras cautelas: Ambos progenitores deberán permitir al otro conocer el lugar de estancia habitual u ocasional en que se encuentre el hijo menor, y permitir que éste sea visitado si estuviere enfermo.

Igua lmente, ambos podrán comunicarse telefónicamente, por carta, etc, con el hijo menor fuera de los periodos de visitas y vacaciones que les correspondan, y en horario que no altere los periodos de descanso nocturno ni sus actividades corrientes.

h) Se fija a favor de la esposa y cargo del marido, una pensión compensatoria de 100 euros/mes durante 18 meses pagaderos en la cuenta bancaria que designe aquélla.

2.-N o ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes.

3.- La firmeza de esta resolución producirá la disolución de la sociedad de gananciales.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y turnada ponencia se señaló día para la votación y fallo del recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la parte demandada la sentencia dictada en primera instancia al estar disconforme con dos aspectos concretos de la misma, como son la pensión alimenticia a favor de su hija Patricia , para la que solicita 200 €, y la pensión compensatoria, solicitando 150 € de forma vitalicia.

Por la parte demandante se solicita la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- La recurrente basa su primera reclamación en un hecho que dice ocurrido después de dictarse sentencia como es que se la ha diagnosticado a su hija Patricia una diabetes melitus tipo 1, que señala supondrá un incremento de gastos, por lo que pide un incremento de la pensión establecida en 50 €, lo que supone un total de 200 €.

A ello se opone el demandante, alegando que supondría una vulneración del principio de la mutatio libelis, ya que la demandada nunca solicitó para su hija cantidad mayor de la que se fija en la sentencia, esto es 150 €.

Ante los argumentos de las partes, lo que debe señalarse es que los documentos aportados junto con el recurso de apelación efectivamente acreditan la enfermedad de la hija común de matrimonio, y el que esa enfermedad se ha detectado recientemente. No obstante, y sabiendo que estamos ante una enfermedad crónica, lo que no se ha acreditado es que ello suponga un incremento económico significativo en las necesidades de esa hija. Hay que entender que tal vez esa falta de prueba provenga de lo reciente de la enfermedad, pero aun así lo que no cabe es establecer en este momento un incremento en la pensión que desconocemos si responde a causas reales. No obstante, no hay que olvidar que en el concepto de gastos extraordinarios hay que encuadrar cualquier gasto médico necesario no satisfecho por la seguridad social, y para el caso de enfermedades crónicas no tenidas en cuenta a la hora de fijar las medidas, tal como es el caso, también cabe incluir dentro de ese concepto los gastos farmacéuticos, pues vienen a escapar de los que se podrían llamar ordinarios. Ello hace que, en principio, los gastos directamente derivados de la enfermedad tenga también que cubrirlos el demandante, y si se observa que otras necesidades derivadas de la misma suponen un incremento del gasto siempre cabe ir a una modificación de las medidas.

Por todo lo anterior, este motivo del recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- La segunda cuestión que plantea la recurrente hace referencia a la pensión compensatoria.

Señala, también como hecho ocurrido con posterioridad a la demanda, que el demandante ha vuelto a tener trabajo en una empresa de Málaga, por lo que entiende que la pensión compensatoria debería incrementarse a 150 € con carácter vitalicio.

En la sentencia se hace un detallado estudio de las circunstancias que concurren para el establecimiento de una pensión compensatoria, llegando a la conclusión de que el desequilibrio, tras la separación, existe, por lo que la fija en 100 € durante 18 meses. Es verdad que en ese estudio se parte de que el demandante percibía por desempleo 664 €, aun señalando que antes ganaba 1.200 €, por lo que si ahora ha vuelto a tener empleo, tal como el mismo reconoce, es que no estamos sino ante una circunstancia coyuntural tal normal en nuestros días de ir alternando trabajo y prestaciones por desempleo. En cualquier caso hay que señalar que no estamos ante rendimientos que permitan lo que la recurrente pretende más allá de ampliar el plazo de la pensión a tres años y ello en atención a la duración del matrimonio y la dedicación al mismo de la recurrente, pues aunque partiéramos de un salario de 1.200 € vemos que no existe un gran desequilibrio, pues hay que recordar que ese desequilibrio no puede suponer en ningún caso una equiparación de rentas, sino la constatación de que tras la ruptura una de las partes queda en una peor situación económica, ello derivado de esa ruptura y las circunstancias que se han ido dando a lo largo de la vida matrimonial. Tampoco es ajeno al establecimiento de esta pensión las cargas que debe soportar el obligado a la misma, en este caso derivadas de las pensiones alimenticias, que suponen 450 €, y que merman considerablemente ese salario considerado.

En definitiva, y como se ha dicho antes, que no cabe sino el elevar el tiempo de la prestación a tres años, ello en especial por la dedicación que durante los 24 años de matrimonio la recurrente le ha dedicado de forma específica a la familia.



CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso no se hace especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María del Carmen Baeza Díaz Portales, en nombre y representación de Dª. Carmen , contra la sentencia nº 200/17, de 31 de julio, dictada en el Juzgado nº 6 de Ciudad Real, procedimiento de divorcio nº 531/16, debemos revocar parcialmente dicha resolución en el único particular de fijar la obligación de pago de la pensión compensatoria en tres años, manteniendo el resto de la resolución; no se hace especial declaración en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igua lmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leíd a y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.