Sentencia CIVIL Nº 168/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 51/2017 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-42-2-2015-0037783
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 51/2017- MS -
Dimana del Juicio Ordinario Nº 001207/2015
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE VALENCIA
Apelante: CAIXABANK, S.A..
Procurador.- Dña. ELENA GIL BAYO.
Apelado: D. Gustavo Y Dª Genoveva .
Procurador.- D. RAUL MARTINEZ GIMENEZ.
SENTENCIA Nº 168/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D.JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
Dª SUSANA CATALAN MUEDRA
D.ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
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En Valencia, a tres de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D.
ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario - 001207/2015, promovidos por D. Gustavo
Y Dª Genoveva contra CAIXABANK, S.A. sobre 'nulidad de contrato de suscripción de participaciones
preferentes', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK,
S.A., representada por el Procurador Dña. ELENA GIL BAYO y asistida del Letrado D. FEDERICO SERGIO
SANCHEZ GIMENO contra D. Gustavo Y Dª Genoveva , representados por el Procurador D. RAUL
MARTINEZ GIMENEZ y asistidos del Letrado Dña. ANA AÑON LARREY.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE VALENCIA, en fecha 18/11/16 en el Juicio Ordinario - 001207/2015 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Estimando la demanda interpuesta por D. Gustavo y Dª. Genoveva contra CAIXABANK, S.A.: 1.- Declaro la nulidad por vicio de error en el consentimiento prestado por los demandantes en los contratos de adquisición de participaciones preferentes objeto de esta sentencia. 2.- Condeno a la parte demandada a restituir a los demandantes la suma de cuarenta y dos mil euros (42.000 €), más el interés legal desde las respectivas fechas de suscripción, debiendo descontar las cantidades percibidas por los actores como remuneración de las participaciones, que hacen un total de cuatro mil ochocientos euros con treinta y nueve céntimos (4.854,39 €), más el interés legal del dinero desde las fechas de cobro de dichas sumas. 3.- Condeno a la parte demandada al pago de las costas del juicio.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de CAIXABANK, S.A., y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Gustavo Y Dª Genoveva . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 25 de Abril de 2018.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.


PRIMERO.- Este procedimiento se inicio por la demanda en la que interesó se dictará sentencia por la que se declarase la nulidad por infracción de normas imperativas o, subsidiariamente, anulabilidad por vicio del consentimiento, de los contratos de suscripción de participaciones preferentes reseñados en la demanda, y se condenase a la demandada a abonar a los actores los importes invertidos, más el interés legal desde la fecha de la suscripción, comisiones abonadas y demás pronunciamientos que se deriven de la declaración de nulidad del contrato. Subsidiariamente, se declarase la obligación de la demandada de indemnizar a los actores en la cantidad que ha supuesto la pérdida sufrida, por importe de 43.000 €, más los intereses legales, por responsabilidad civil contractual de la demandada; todo ello, con imposición a la demandada de las costas del proceso. En base a que: los demandantes son personas con escasos estudios y nulos conocimientos en materia financiera, de perfil ahorrador conservador, que nunca han tenido intención de invertir en productos de riesgo; basándose en la plena confianza existente en el personal de la entidad demandada, suscribieron en el año 2006 tres compras de participaciones preferentes de LANDSBANKI ISLANDS por importes de 24.000 euros, 6.000 euros y 6.000 euros, y en el año 2008, de participaciones preferentes de KAUPTHING BANK por importe de 7.000 euros, creyendo que se trataban de depósitos a plazo fijo con una liquidez inmediata, pues en ningún momento se les informó sobre los riesgos del producto realmente adquirido; los citados bancos quebraron a finales de 2009 y tuvieron que ser nacionalizados, con el resultado de que los demandantes han perdido la totalidad de su inversión.

La demandada contestó la demanda oponiéndose a ella, planteando con carácter previo las siguientes excepciones: 1) falta de legitimación pasiva, porque las operaciones fueron realizadas por la entidad Bankpime y no se ha producido una sucesión universal de la misma a favor de Cixabank, sino que ésta ha adquirido su negocio y Bankpime ha mantenido su plena subsistencia como persona jurídica; y también porque, en caso de considerarse a la demandada sucesora de Bankpime, ésta se limitó a realizar en el proceso de venta una mera función de intermediación, y no se puede restituir lo que nunca se ha percibido; 2) caducidad de la acción de nulidad contractual por transcurso del plazo de cuatro años para su ejercicio desde que los demandantes dejaron de percibir los cupones trimestrales de estas participaciones, lo que sucedió, en el caso de las preferentes Landsbank, en noviembre de 2008, y en el caso de las preferentes Kaupthing en enero de 2009; 3) prescripción de la acción indemnizatoria por transcurso del plazo de tres años establecido para los agentes mediadores en el artículo 945 del Código de Comercio . Y sobre o al fondo, que los demandantes han invertido en múltiples productos, y ya con anterioridad a la contratación de los productos litigiosos, habían invertido más de 60.000 euros en participaciones preferentes de distintos emisores; que por ello, tenían perfecto conocimiento de las características y riesgo de las participaciones preferentes; que no manifestaron queja alguna respecto a la información recibida y cobraron los cupones de las preferentes; que eran conscientes de la fluctuación en el valor nominal de las participaciones a través de la información que el banco les remitía regularmente; y que no han sufrido daño alguno.

Tramitado el procedimiento se dictó Sentencia estimando íntegramente la demanda al concluir en el fundamento de derecho cuarto '... por todo lo expuesto, debe prosperar la pretensión de anulación respecto de los citados negocios jurídicos. La consecuencia de tal declaración es la recíproca restitución de las cosas objeto del contrato y del precio con sus intereses, conforme solicita la parte actora y según lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , esto es, la demandada devolverá el importe total de las suscripciones -42.000 euros-, más los intereses legales desde las respectivas fechas de las mismas, debiendo descontar las cantidades percibidas por los actores como remuneración de las participaciones -4.854,39 euros en total, según los documentos 9 a 11 de la contestación-, que devengarán el interés legal desde las fechas de su percepción...' .

Ante esta resolución la parte demandada formuló recurso de apelación alegando como motivos: 1- Incorrecta valoración de la prueba, una completa y correcta valoración de la prueba practicada evidencia la falta de legitimación pasiva de Caixabank. 2-Incorrecta determinación del 'dies a quo' para la caducidad de la acción, incorrecta valoración de la prueba. 3- Improcedencia de la imposición de costas, se cumplen los presupuestos legales para dejar de apreciar el criterio general del vencimiento objetivo. 4- Improcedencia de la estimación de la acción de resolución indemnizatoria. Los incumplimientos precontractuales no pueden dar lugar a la resolución del contrato.

Por escrito de 19 de diciembre de 2017 la demandada, en atención al contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017 (la numero 652/2017 ), que resolvió la legitimación pasiva de esa entidad por la comercialización por Bankpime de determinados productos financieros, desistió de este motivo del recurso, referido a la falta de legitimación pasiva de la demandada.



SEGUNDO.- Conforme lo expuesto por la parte recurrente en su escrito 19 de diciembre de 2017, desistiendo del recurso contra el pronunciamiento desestimatorio de la excepción de falta de legitimación pasiva, el examen del recurso procederá del segundo de los motivos, donde se sostuvo la incorrecta valoración del 'dies a quo' para el cómputo de la caducidad de la acción (motivo segundo). En la idea, que la acción de nulidad habría caducado, pues el plazo inicial para el ejercicio de la acción sería el momento de la suspensión de liquidación de beneficios o devengo de intereses, no puede sostenerse que hasta el año 2015 no tuvieron conocimiento de los características de los productos litigioso, este plazo debe computarse desde el momento que dejaron de percibir los cupones trimestrales en noviembre 2008 respecto las preferentes de Landsbanki y el 2009 respecto a precedentes de Kaupthing, por lo que las acciones caducaron respectivamente en los años 2012 y 2013.

El Juez 'a quo' desestimó la excepción de caducidad de la acción explicando en el fundamento de derecho tercero que ' ...opone a continuación la parte demandada la caducidad de la acción de nulidad, alegando que la demanda ha sido interpuesta cuando ya había transcurrido el plazo de cuatro años que establece el artículo 1301 del Código Civil , teniendo en cuenta que, conforme a los criterios que ha fijado el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero de 2015 , el plazo debe computarse desde el día en que los demandantes dejaron de percibir los cupones trimestrales por las participaciones preferentes objeto del litigio, lo que ocurrió en los años 2008 y 2009. Efectivamente, se impone observar la doctrina establecida en la referida sentencia del Tribunal Supremo .... Sin embargo, la referencia que hace la sentencia a la suspensión de la liquidación de beneficios como un posible dato a tener en cuenta para valorar que el cliente ha tenido conocimiento de su error no supone que ese único dato marque necesariamente el comienzo del plazo prescriptivo, porque lo decisivo a estos efectos es determinar, a la luz de la prueba practicada, el momento en el cual el demandante puede conocer su error -en estos casos, las características del producto que realmente han adquirido-. Y en el presente supuesto, hay que atender a la declaración testifical de la hija de los demandantes, Dª. Tomasa , la cual ha manifestado que ella accedía periódicamente a las cuentas de sus padres a través de Internet, y que el año pasado vio cómo la referencia correspondiente a estos valores era 'no hay', tal como aparece en la impresión de pantalla informática aportada con la demanda como documento 16, y que a partir de entonces se informaron de la situación, y añade que con anterioridad aparecía cada uno de los productos con su valor y que el banco les cobraba comisiones. De hecho, en los extractos bancarios presentados por la parte demandada como documento 11 de su contestación, aparecen gastos de custodia de valores con expresa referencia a estos dos bancos islandeses al menos hasta diciembre de 2011, y sin esa concreta referencia en fechas posteriores. De ello se concluye que la acción no ha caducado...' La Sala coincide con lo expuesto por el Juez 'a quo', por cuanto en lo que se refiere a la caducidad de la acción ejercitada el articulo 1301 del CC dispone que la acción de nulidad sólo durará cuatro años y este tiempo empezará a correr en los de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. Por tanto, el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad se iniciaría cuando el contrato ha sido consumado por entenderse que en dicho momento la parte contratante que sostiene la nulidad del contrato fundamentada en error sobre el objeto del contrato ha tenido conocimiento del mismo. En este criterio, en los contratos bancarios de naturaleza compleja se acude como fecha de inicio del computo al momento en que el demandante pudo conocer el error padecido en la relación contractual ( Tribunal Supremo Sentencia n.

254/2015 de 12 de enero de 2015 ), remitiéndonos al requisito de la 'actio nata' , '...conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo...' ( Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17ª, Sentencia 282/2018 de 15 Marzo ). La Sección 9 de esta Audiencia Provincial en diversas sentencias las numero 728/2016 de 19 de diciembre la 11/2017 de 13 de enero y la 16/2018 de 15 de enero, entre otras muchas ha sostenido que ' .... El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error....'.

En la aplicación de esta doctrina se atiende a que si bien es cierto que en 2008 y 2009 los actores dejaron de percibir dividendos de las preferentes, respectivamente de cada uno de los Bancos; también lo es que siguieron pagando la comisión de custodia hasta el 17 de diciembre de año 2011 según extracto de movimientos (folio 453); que no se existió comunicación alguna a los actores sobre las circunstancias de esas preferentes por parte de la demandada; y que en primera instancia declaró la hija de los actores, que expuso que tuvo conocimiento de estas circunstancias cuando el año pasado vio cómo la referencia correspondiente a estos valores era 'no hay', corroborado con la impresión de pantalla informática (folio 115). Si estos datos los ponemos en relación con la 'cum pauca scientia aeconómica' de los actores, la necesaria conclusión es la confirmación de la desestimacion de la excepción de caducidad de la acción por el no transcurso del plazo de cuatro años desde que tuvieron conocimiento de la concretas circunstancias de las preferentes, conforme las pruebas indicadas hasta el momento de formular la demanda en junio de 2015.



TERCERO.- En el tercer motivo del recurso se ha opuesto la improcedencia de la condena en costas, al entender que no era aplicable el criterio objetivo del vencimiento dado que debía apreciarse la existencia del dudas derecho y dudas de derecho, fundamentalmente en cuanto las dudas jurídicas generadas, centradas en la falta de legitimación pasiva en relación al producto financiero comercializado por Bankpime y a consecuencia de la disparidad de resoluciones existentes sobre esta divergencia.

La Sala necesariamente debe aceptar esta alegación por cuanto hasta la Sentencia del Tribunal Supremo número 652/2017 , posterior a la interposición de la demanda, existían numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales que sobre la cuestión de la falta de legitimación pasiva de la demandada derivada de la transmisión del negocio bancario de Bankpime, mantenían posturas contrapuestas. Realidad jurídica que obliga admitir la existencia de dudas de derecho lo que implica aplicar la excepción al criterio del vencimiento del artículo 394 de la LEC .



CUARTO.- Por ultimo, mantenido el pronunciamiento confirmatorio de la acción de nulidad formulada con carácter principal es innecesario entrar a examinar el último motivo del recuro de apelación en referencia a la acción de resolución indemnizatoria que fue interpuesta en la demanda como pretensión subsidiaria y que como tal no fuer objeto de pronunciamiento en primera instancia.



QUINTO.- Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación no ha lugar hacer declaración sobre el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia, artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales doña Elena Gil Bayo en nombre y representación de Caixabank, S.A. contra la Sentencia n.º 532/2016 de 18 de noviembre, dictada por el Juzgado de Primera instancia n.º 10 de Valencia , en el juicio ordinario seguido con el número 1207/2015.



SEGUNDO.- Revocar parcialmente la resolución recurrida, en el sentido de no hacer expresa imposición del pago de las costas procesales causadas en primera instancia debiendo cada parte abonar las suyas y las comunes por mitad, manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo.



TERCERO.- No hacer declaración sobre el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.