Sentencia CIVIL Nº 168/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 310/2018 de 06 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
DIRECCION000
SENTENCIA: 00168/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
DIRECCION000
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 DIRECCION000
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGG
N.I.G. 33024 42 1 2006 0005732
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000310 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000481 /2017
Recurrente: Juan Ramón
Procurador: RUTH MUÑIZ RUBIO
Abogado: SOFIA DUART ALVAREZ DE CIENFUEGOS
Recurrido: Ramona , MINISTERIO FISCAL
Procurador: AIDA FERNANDEZ-PAINO DIEZ,
Abogado: JOSE LUIS MARTINEZ COSTALES,
SENTENCIA nº. 168/2019
PRESIDENTE: ILMO. SR. D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLEN
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. EDUARDO GARCIA VALTUEÑA
En GIJON , a seis de mayo de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede
en DIRECCION000 , los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 481 /2017,
procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo
RECURSO DE APELACION (LECN) 310/2018 , en los que aparece como parte apelante, D. Juan Ramón
, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. RUTH MUÑIZ RUBIO, asistido por la Abogada Dª.
SOFIA DUART ALVAREZ DE CIENFUEGOS, y como parte apelada, Dª Ramona , representada por la
Procuradora de los tribunales, Sra. AIDA FERNANDEZ-PAINO DIEZ, asistido por el Abogado D. JOSE LUIS
MARTINEZ COSTALES, y MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de DIRECCION000 , dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 22-1-217, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Ruth Muñiz Rubio, en nombre y representación de D. Juan Ramón , frente a Dª Ramona representada por la Procuradora Dª Aida Fernandez- Paino Diez, declaro no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de fecha 30 de marzo de 2017 dictada en los autos nº 5732/06 dictados por este Juzgado.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Juan Ramón , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se celebró visstga el día 28 de noviembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE MANUEL TERAN LOPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de modificación de medidas se dictó Sentencia en instancia por la que se desestimaba la demanda planteada por D. Juan Ramón , frente a Dª Ramona .

Frente a dicha resolución se formula recurso de apelación, por la representación de D. Juan Ramón en el que solicitaba la guarda y custodia compartida del hijo menor Fidel (pretensión de la que desistió tras la celebración de la vista en esta alzada por escrito de fecha 28 de noviembre de 2018); y error en la valoración de la prueba y vulneración de la doctrina jurisprudencial solicitando la reducción de la pensión de alimentos tanto de la hija mayor de edad Delfina como del hijo Fidel a la cantidad de 300 euros mensuales para cada uno de ellos.-

SEGUNDO.- Se reitera en el recurso en base a una errónea valoración de la prueba la pretensión de reducir el importe de la pensión de alimentos para cada uno de los hijos a la cantidad de 300 euros mensuales.

Para la resolución de dicho motivo impugnatorio hemos de partir del art. 90 penúltimo párrafo del Código Civil que establece que ' Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias '. Alteración de circunstancias que para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia (así en Sentencia de 22 de diciembre de 2016 , por citar una de las más recientes de esta Sala), tales como que sea: 1º) verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; 2º) permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; 3º) que no sea por causa imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, 4º) que sea posterior y no prevista, ni previsible por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Para lo cual es necesario hacer un análisis comparativo de la situación y circunstancias actuales y las que concurrían cuando se dictaron la sentencia de separación y fundamentalmente la de divorcio para determinar si en efecto se ha producido la alteración invocada, en qué medida han variado las circunstancias y cómo ha influido dicha variación de suerte que ya sea de todo punto inviable con la realidad subyacente el mantenimiento de las medidas en su día acordadas.

En fecha 30 de enero de 2002 se dictó Sentencia de separación en la que se aprobaba el convenio regulador en el que se fijaba la cantidad de 85.000 pesetas (510,85 €) en concepto de pensión de alimentos para cada uno de los hijos del matrimonio. Posteriormente en el proceso de divorcio se dictó Sentencia de fecha 30 de marzo de 2007 aprobando en convenio regulador en que se fijaba en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 597,96 euros para cada uno de los hijos y una pensión compensatoria temporal por un año -hasta marzo de 2008- a favor de Dª Ramona por importe de 1.630 euros.

En relación a la hija mayor de edad Delfina cifra el recurrente sus gastos actuales en un promedio de 103,21 euros mensuales, ya que al ser miembro de familia numerosa la matrícula de la Universidad asciende a 564,50 euros al año, siendo el promedio 47,04 euros mensuales y el gasto del transporte para ir a la Universidad asciende a 67,40 euros al mes durante los 10 meses lectivos del año, por lo que el promedio es de 56,17 euros mensuales; por lo que abonando 687,24 euros mensuales, aún restan otros 584,03 euros al mes que paga el recurrente para atender el resto de los gastos, tales como alimentación y vestido respecto de los cuales, y que además Delfina compagina sus estudios universitarios con la realización de trabajos consistentes en el cuidado, entretenimiento y formación de niños, en régimen de opacidad fiscal y laboral, de forma continuada que le reportan unos ingresos, dando clases particulares a domicilio a niños de Primaria y E.S.O. y también en su propia casa y trabaja como monitora en el Parque infantil ' DIRECCION001 ' de DIRECCION000 y en DIRECCION002 (Salón de Navidad para la Infancia y la Juventud), en verano en el merendero ' DIRECCION003 ' realizando actividades de animación para niños y en la Semana Negra (fiesta de la novela negra) de DIRECCION000 vendiendo helados.

Tal como sostiene la Sentencia de instancia no se aprecia una alteración sustancial en lo que respecta a las necesidades habiendo pasado de cursar estudios en el DIRECCION004 a llevar a cabo estudios universitarios del Grado de pedagogía en la Universidad de Oviedo, sin que los gastos que ocasionan dichos estudios puedan limitarse únicamente a los gastos de matrícula y desplazamiento; por otra parte respecto a su actividad laboral solo consta en los años 2016 y 2017 un total de 32 días de alta -de los que 2 se corresponden a vacaciones retribuidas y no disfrutadas- y por lo que respecta a las posibles clases particulares que esté impartiendo únicamente constan dos publicaciones en internet ofreciéndose a dar clases particulares, sin que se haya acreditado ni el número de clases o posibles ingresos por dicha actividad, por lo que no cabe apreciar una alteración sustancial que motivase una reducción de importe de la pensión.

En relación a Fidel señala el recurrente que la cuota de Bachillerato Colegio concertado DIRECCION005 es de 3.154,50 euros al año, lo que supone un promedio de 262,88 euros mensuales así como únicamente la actividad de fútbol de 250 euros al año, lo que supone un promedio de 20,83 euros mensuales lo que supone un promedio total de 283,71 euros mensuales y que percibió de la Consejería de Educación del Principado de Asturias una ayuda libros por importe de 105 euros; lo que no acredita una alteración sustancial en las necesidades del mismo, siendo insuficiente considerar que los únicos gastos escolares son los que señala el recurrente.-

TERCERO.- En relación a Dª Ramona señala el recurrente que en el momento del divorcio no desempeñaba actividad laboral retribuida alguna y carecía de ingresos propios y que desde al menos el año 2009, Dª. Ramona regenta como trabajadora autónoma un centro de estética denominado DIRECCION006 , sito en el centro de DIRECCION000 , CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 y que en las declaraciones de la renta de los años 2015 y 2016 figuran como gastos deducibles de su actividad económica los sueldos o salarios por importe de 3.079,50 euros en 2015 (casilla 098) y por importe de 9.330,06 euros en 2016 (casilla 101), considerando que su actividad resulta rentable y que no es factible que señale que percibe unos ingresos por tal actividad de unos 700 euros mensuales y haya tenido una empleada que percibió en el año 2016 un sueldo de 9.330,06 euros anuales; y que asimismo debe tenerse presente el hecho de que Dª. Ramona ha contraído nuevo matrimonio lo que debe afectar al importe de la pensión de alimentos que abona el recurrente por sus hijos ya que al pagar la pensión de alimentos de sus hijos, está contribuyendo de forma indirecta al pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar en la que Dª. Ramona reside con su nuevo esposo con cita de la STS de 19 de enero de 2017 .

Tampoco pueden compartirse dichos argumentos para estimar una reducción de la pensión de alimentos, puesto que el hecho de que Dª Ramona se incorporase al mercado laboral, era previsible en el momento de dictarse la Sentencia de divorcio al establecerse una duración de un año de la pensión compensatoria y de los ingresos acreditados por las declaraciones fiscales obrantes en las actuaciones no se aprecia que la cuantía de los mismos justifique una modificación, y en relación al nuevo matrimonio de la demandada, no es aplicable la doctrina de la STS de 19 de enero de 2017 , puesto que a diferencia de lo allí enjuiciado, en el presente supuesto en el convenio regulador del divorcio se liquidó la sociedad de gananciales adjudicándose a Dª Ramona la que fue vivienda familiar así como la amortización del préstamo que grava dicho inmueble y sin que deba considerarse que el importe de los alimentos deba de ir destinado al pago del préstamo hipotecario.-

CUARTO.- En cuanto a la situación económica de D. Juan Ramón se señala en el recurso que cuando se dictó la sentencia de divorcio, desempeñaba los siguientes trabajos: médico estatutario del Servicio de Salud del Principado de Asturias prestando sus servicios en el HOSPITAL000 de DIRECCION000 , médico contratado por cuenta ajena prestando sus servicios en la CLINICA000 ., de Oviedo y médico trabajador autónomo prestando sus servicios en régimen de arrendamiento de servicios para la CLINICA001 ., de DIRECCION000 , tenía una cuota de participación del 42% de la Comunidad de Bienes denominada CLINICA001 ., que adquirió por un importe de 40.871,79 euros y que se adjudicó en la liquidación de su sociedad de gananciales y en el año 2006 tuvo unos ingresos netos anuales de 90.456,66 euros, lo que supone 7.538,06 euros mensuales; señalando que la situación actual, médico estatutario del Servicio de Salud del Principado de Asturias prestando sus servicios en el HOSPITAL000 de DIRECCION000 -tras la interposición del recurso ha sido nombrado Jefe de Servicio de Obstetricia y Ginecología en el Área Sanitaria VIII en fecha 19 de abril de 2018-, que perdió su condición de médico contratado por cuenta ajena en la CLINICA000 ., de Oviedo -si bien ha sido baja voluntaria de dicha entidad en fecha 29 de abril de 2018- y respecto a la CLINICA001 ., de DIRECCION000 , al ser una comunidad de bienes en la que los tres comuneros trabajaban para la Administración Pública estaban incurso en causa de prohibición de contratación con dicha Administración por lo que vendió en fecha 28 de abril de 2016 su participación en la misma por 41.400 euros a cobrar en un plazo de cuatro años (lo que le ha supuesto una pérdida patrimonial). Asimismo se señala que el recurrente tuvo una hija Eugenia con la que es su actual esposa nacida en fecha NUM001 de 2006 debe considerarse como un hecho nuevo que justificaría la rebaja de la pensión de alimentos, dado que en la fecha del divorcio (año 2007) la Jurisprudencia del Tribunal Supremo establecía que el nacimiento de un nuevo hijo en ningún caso justificaba la rebaja de la pensión de alimentos del anterior y que la nueva doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo es de fecha muy posterior al divorcio del recurrente.

Comenzando por este último motivo respecto del nacimiento de una nueva hija producido con anterioridad al divorcio de D. Juan Ramón no puede estimarse dado que si bien es cierto que no es hasta la STS de 30 abril de 2013 cuando dicho Tribunal señala que el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior puede dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias para lo que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a la obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad ; esta Audiencia Provincial ya tomaba en consideración que el nacimiento de un nuevo hijo debía ser valorado como circunstancia que podía conllevar una modificación de la pensión de alimentos, así Sentencia Sección 1ª de 22 de abril de 2002 o Sentencia Sección 5ª de 31 de marzo de 2005 , por lo que el nacimiento de Eugenia pudo ser tenido en cuenta en el momento del divorcio de D. Juan Ramón y Dª Ramona .

Consta acreditado que D. Juan Ramón en el ejercicio correspondiente al año 2006 obtenía unos ingresos netos de unos 8.000 euros mensuales -conforme a la declaración del IRPF-, mientras que en el ejercicio de 2015 ascendían a unos 5.900 euros mensuales y en ejercicio de 2016 unos 5000 euros mensuales, de las nóminas aportadas correspondientes al año 2017 resulta una media de 5.200 euros mensuales, y respecto a los ingresos de 2018 solamente contamos con las nóminas de 6 mensualidades en su nuevo puesto de trabajo en el DIRECCION007 , por lo que se desprende que efectivamente se ha producido una disminución en los ingresos del alimentista; la baja de la CLINICA000 no puede ser tenida en cuenta, ya que tal como consta en la certificación aportada es una baja voluntaria, y si debe tenerse en cuenta la venta de las participaciones de la CLINICA001 ., si bien el precio se recibe en cuatro anualidades, por lo que procede reducir la pensión de alimentos a la cantidad de 550 euros mensuales para cada uno de sus hijos, en lugar de los 687,124 euros que venía abonando, con efectos desde la fecha de la presente resolución.-

QUINTO.- En cuanto a las costas causadas al estimarse en parte el recurso formulado por la representación de D. Juan Ramón , no se hace especial pronunciamiento respecto a las causadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Ramón contra la Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de DIRECCION000 , en autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 481/2017, de los que este Rollo de Apelación dimana, resolución que se revoca y en su lugar procede estimar parcialmente la demanda formulada por la representación de D. Juan Ramón frente a Dª Ramona , fijando en MIL CIEN EUROS mensuales (550 euros para cada u no de sus hijos), con efectos a partir de la fecha de la presente resolución, la cantidad que en concepto de pensión de alimentos debe abonar D. Juan Ramón ; todo ello sin hacer expresa declaración de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.