Sentencia CIVIL Nº 168/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 879/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 879/2018 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 258/2017
Parte recurrente/Solicitante: Lorenza
Procurador/a: Ricard Casas Gilberga
Abogado/a: Angel Bigorra Gonzalez
Parte recurrida: VODAFONE ESPAÑA SAU
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 168/2019
Magistrados:
Paulino Rico Rajo
Mireia Borguño Ventura
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 14 de marzo de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 5 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 258/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Ricard Casas Gilberga, en nombre y representación de Lorenza contra Sentencia 13/06/2018 y en el que consta como parte apelada VODAFONE ESPAÑA SAU.



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Debo estimar y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador D. Ricard Casas Gilberga, en la representación procesal de Dª. Lorenza , y CONDENO a la demandada VODAFONE ESPAÑA, S.A.U a pagar a la actora la cantidad de DIECISEIS MIL NOVECIENTOS CINCO EUROS CON TREINTA Y CINCO CENTIMOS (16.905,35 euros) , con más los intereses legales desde el día 9 de Enero de 2017, y las costas procesales causadas'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Sr. Magistrado D.Paulino Rico Rajo .

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 3 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrrassa en el juicio ordinario registrado con el nº 258/2017 seguido a instancia de Doña Lorenza contra VODAFONE ESPAÑA, SAU, en situación procesal de rebeldía, sobre reclamación de cantidad, que estima la demanda, con imposición de costas, interpone recurso de apelación DOÑA Lorenza en solicitud de que ' se dicte otra con la estimación de la demanda, declarando que la demandada debe abonar a la actora el doble de lo cobrado indebidamente y que los intereses deben calcularse desde la fecha del pago '.



SEGUNDO.- En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelante, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que ' se dicte sentencia declarando y condenando a la demandada: 1º) a la restitución a la actora de la cantidad de DIECISEIS MIL NOVENTOS (sic) CINCO CON 35 % (sic) céntimos (16.905,35 €), al pago de los intereses de dicha cantidad desde que se hizo el pago de lo indebido; subsidiariamente, desde que le fue reclamado, el 2/12/15 y al pago de costas '.

La demanda fue admitida a trámite por Decreto de fecha 14 de marzo de 2017.

La demandada no compareció por lo que fue declarada en situación de rebeldía procesal por Diligencia de Ordenación de fecha 17 de julio de 2017.

Seguido el procedimiento su curso, concluyó mediante la referenciada sentencia estimatoria de la demanda, con imposición de costas, contra la que interponen recurso de apelación la Sra. Lorenza en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.



TERCERO.- La apelante formula, en síntesis, las siguientes alegaciones: Tras los antecedentes que indica, y la indicación de que ' El objeto del presente recurso es: 1º).- que le sea devuelto a la atora el doble de lo que pagó; 2ª).- que los intereses deben calcularse desde la fecha del pago, peticiones que solicitó en la demanda y que reitera al amparo de los siguientes motivos ', indica: ' Motivo
PRIMERO: Ámbito del derecho aplicable: Art. 3 y 19 LDCU '.

La desarrolla manifestando, en síntesis, que ' No cabe desconocer que el cobro por la demandada deriva de un contrato entre la demandada y un tercero; la actora nada contrató con Vodafone, supuesto de hecho no previsto en la LDCU que deberá regirse conforme a lo previsto en su art. 59 , por analogía con la jurisprudencia '.

' MOTIVO

SEGUNDO: La devolución del doble de lo pagado es admitido por la doctrina del TS, la cual establece la obligación de devolver el doble cuando se trata de un pago indebido, por analogía '.

Transcribe parte de dos Sentencias del Tribunal Supremo referidas a la Ley 48/98.

' MOTIVO

TERCERO: De carácter procesal, es facultad solicitar el pago del doble en la audiencia previa, art. 426.3 de la LEC , que establece que '...' ' ' MOTIVO

CUARTO: Sobre la fecha de cálculo de los intereses; estima infringido el primer párrafo del art. 1896 del C.c . '

TERCERO.- Examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , constatamos que la actora formuló demanda en reclamación de la cantidad de 16.905,35€ más los ' intereses de dicha cantidad desde que se hizo el pago de lo indebido; subsidiariamente, desde que le fue reclamado, el 2/12/15 y al pago de las costas '.

Adujo en la demanda que ' se apercibió, a finales del mes de noviembre de 2.016 que le eran cargados en su cuenta nº ... del Banco de Sabadell, unos recibos de telefonía a favor de la demandada.

Razonando que no era clienta de la acreedora y que la cuenta bancaria era específicamente para ingresos de intereses de depósitos, de la que no debían cargarse recibos, solicitó, a finales de noviembre del 2.017, aclaraciones en dicho Banco y al comprobar que no era deudora, dio órdenes devolviendo todos los recibos que se le permitió, octubre y noviembre 2.016 y reclamó a la demandada por el cobro de lo indebido, sin recibir respuesta, lo que la obliga a la presente demanda '.

La referencia de finales de noviembre de 2017 es errónea.

Al margen de la pretensión relativa a la fecha de devengo de los intereses, el recurso de apelación tiene su origen en la desestimación de la pretensión articulada en la audiencia previa de que la demandada pague el doble de la cantidad indebidamente cobrada.

Dicha pretensión fue desestimada por Auto de fecha 17 de mayo de 2018, confirmado por Auto de fecha 7 de junio siguiente que desestimó el recurso de reposición contra aquél interpuesto.



CUARTO.- La apelante pretende la aplicación del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Generan para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Dicha pretensión carece de consistencia jurídica y la alegación primera debe desestimarse.

Y el que el artículo 2 de dicha norma, sobre su ámbito de aplicación, dispone que 'Está norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios'.

La propia ahora apelante adujo en la demanda que ' no era cliente ' de la demandada, con lo que ninguna relación tenía con ella.

Por otra parte, el artículo 76 de dicho texto legal que la apelante invoca está dentro de las normas que regulan el desistimiento del contrato, en el capítulo II, del Título I, de los contratos con los consumidores y usuarios, lo que presupone la previa concertación del mismo.

La no devolución de la cantidad indebidamente cobrada por Vodafone en el plazo de 14 días no transforma su obligación de devolver en obligación contractual, como pretende la apelante.



QUINTO.- Las Sentencias nº 526/2016, de 21 de julio de 2016 , y nº 533/2016, de 14 de septiembre de 2016, ambas del Tribunal Supremo que invoca la apelante se refieren a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias, que no es aplicable al caso que resolvemos.

Por el contrario, sí que existe jurisprudencia específica sobre el cobro de lo indebido.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de junio de 2010 ( Sentencia: 534/2010 ) dice lo siguiente: 'Los requisitos para que pueda prosperar la acción de repetición de lo indebido son los siguientes: 1º, pago efectivo, hecho con la intención de extinguir la deuda ( 'animus solvendi' ); 2º, inexistencia de obligación entre el que paga y el que recibe, y, por consiguiente, falta de causa en el pago, que puede ser indebido subjetivamente; 3º, error por parte del que hizo el pago, sin distinguir entre el de derecho y el de hecho.

En este caso, no se advierte tal infracción de derecho, ya que, según la jurisprudencia (por todas STS de 20 de julio de 1998 ), la aplicación del artículo 1895 del Código Civil , 'sólo procede cuando se establece una relación entre quién percibe lo que no tenía derecho a recibir y el que paga por error, con lo que surge la obligación de restituir lo indebidamente abonado, que supone deuda inexistente y concurrencia de acreditado error en quien hizo el pago, verificado con intención de extinguir la deuda' ' La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de marzo de 2005 ( Sentencia: 149/2005 ), transcribiendo lo razonado en la recurrida, dice lo siguiente: 'con arreglo al artículo 1.895 del Código civil , del hecho de haber cobrado una cantidad sin derecho a recibirla nace un vínculo jurídico por virtud del cual quien recibe la cosa o cantidad indebida queda obligado a restituir a quien por error hizo la entrega o el pago en que consista la prestación equivocadamente realizada y queda obligado a restituirla a aquél que se la hubiera entregado, que adquiere, por consecuencia de su errónea conducta, la cualidad de acreedor, con el derecho a reclamar la restitución con aquellos efectos y derivaciones jurídicas según la buena o mala fe del que acepta el pago'.

La alegación segunda debe, pues, desestimarse.



SEXTO.- Como consecuencia de ello, resulta innecesario resolver sobre la alegación tercera.

No obstante, la jurisprudencia, que es la que emana del Tribunal Supremo conforme a lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil , se ha pronunciado sobre el contenido del artículo 426.3 del Código Civil .

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2014 ( Sentencia: 537/2013 ), Pleno, dice lo siguiente: ' 6.7 El problema jurídico procesal que se plantea por las partes impugnantes es si el actor, en la audiencia previa, puede cambiar el componente o fundamento jurídico de la acción ejercitada en la demanda, esto es, provocar un cambio en el razonamiento que justifica su pretensión.

El punto de partida radica en que en nuestro ordenamiento las controversias que se someten a la decisión judicial deben resolverse conforme a las pretensiones iniciales sin que afecten a este planteamiento, en principio, las modificaciones producidas tras este momento inicial lo que se denomina la perpetuatio actionis. Consecuencia de este principio es la prohibición del cambio de demanda -mutatio libelli- en el proceso civil. Los escritos de demanda y contestación delimitan el objeto del proceso sin perjuicio de algunas adicciones permitidas.

La prohibición del cambio de demanda tiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el artículo 24 CE , pues si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o los sujetos-, estaría limitando las posibilidades de defensa de la demandada o vulnerando el principio de igualdad de armas.

En relación con la denominada causa de pedir, los artículos 412 y 426 LEC permiten, como excepción, introducir algunas modificaciones a la delimitación de la pretensión realizada en los escritos alegatorios iniciales. Estos preceptos permiten formular alegaciones complementarias en la audiencia previa, en los términos previstos en la ley, si bien estas alegaciones complementarias no pueden alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos iniciales. El problema es la delimitación precisa de aquellas alegaciones complementarias que, modificando la pretensión, alteran sustancialmente el objeto principal del debate, de las que con el mismo efecto modificador no implican esta alteración sustancial.

En este concreto ámbito, esta Sala, al examinar la prohibición de la mutatio libelli, ha venido declarando que puede admitirse que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal ( SSTS 17/2010, de 9 de febrero , 420/2010 de 5 de julio y 803/2011, de 9 de marzo ).

De igual forma, el artículo 426.2 LEC permite 'aclarar las alegaciones que se hubiesen formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, sin alterar éstas ni sus fundamentos'. Y el artículo 426.3 LEC establece que cuando una parte 'pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad'.

A la vista del marco delimitador expuesto, la cuestión que se plantea en el desarrollo de ambos motivos se refiere a si el cambio en la fundamentación jurídica introducida en la audiencia previa ha supuesto una variación de la causa petendi y, por tanto, un cambio de demanda. En este aspecto, esta Sala -STS 361/2012, de 18 de junio - ha dejado sentado que la causa petendi no se encuentra integrada exclusivamente por hechos en abstracto al margen de su consideración jurídica, sino que por 'causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 en rec. 3651/96 y 24-7-00 en rec. 2721/95 ), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 en rec. 3375/95 ), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12-02 en rec. 1727/97 y 16-5-08 en rec. 1088/01 )'. Por tanto, la causa de pedir tiene un componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente, esto es, limita el iura novit curia. Este límite tiene fiel reflejo en el articulo 218 LEC , al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

Sin embargo, la distinción entre el componente jurídico de la causa de pedir y la posibilidad de aplicar las normas jurídicas por el juez -iura novit curia- no es siempre clara, o mejor, no siempre presenta unos contornos precisos. Por esta razón, nuestra actual jurisprudencia admite la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica de los hechos en los supuestos de error o imprecisión de la parte, si bien este cambio debe extraerse de los propios hechos alegados y conformados, en cuanto han podido ser objeto de discusión sin alterar los términos del debate siempre que no haya podido causar indefensión a cualquiera de los litigantes ( STS 550/2008, de 18 de junio ).' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2016 ( Sentencia: 389/2016 ) dice lo siguiente: ' 2.- Como recuerda la sentencia del Pleno de esta Sala núm. 537/2013, de 14 de enero de 2014 , la prohibición del cambio de demanda que establece el art. 412.1 LEC tiene su fundamento último en la prohibición de la indefensión que se contiene en el artículo 24 CE , pues si se permitiera al actor variar algún aspecto esencial de la pretensión -petición, causa petendi o sujetos contra quienes la dirige-, se limitarían las posibilidades de defensa de la parte demandada. Pero el propio precepto, en su párrafo segundo, admite la introducción de algunas modificaciones en el escrito inicial, mediante la formulación de alegaciones complementarias. Así, el artículo 426.2 LEC permite 'aclarar las alegaciones que se hubiesen formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, sin alterar éstas ni sus fundamentos'. Y el artículo 426.3 LEC establece que cuando una parte 'pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad'.' En el presente caso se cambió la petición contenida en la demanda, alterando sustancialmente el objeto principal del debate.

SÉPTIMO.- En cuanto a la fecha de devengo de los intereses, en la Sentencia recurrida, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil , se razona diciendo que ' En el supuesto de autos, aunque la actora afirma haber requerido de pago a la demandada en fecha 2/12/2016 y 5/12/2016, lo cierto es que no consta fehacientemente la recepción de tales misivas.

Sí en cambio consta que el requerimiento fue recepcionado en fecha 9/1/2017, por lo que es ésta la fecha que constituye el 'diez a quo' para el cálculo de los intereses, que conforme al art. 1896 del Código Civil se adeudan al haber mediado mala fe por parte de la demandada '.

La apelante aduce, en síntesis, que respecto a lo por ella pretendido, esto es, desde la fecha del pago (5/1/2015) , o subsidiariamente desde que le fue reclamado, el 2/12/2015 , ' la diferencia es notable, no es lo mismo que los interese se generen a partir del requerimiento o desde la fecha de pago 5/1/10; uno u otro interés responden a presupuestos de hecho distintos, la buena a la mala fe, en la sentencia se declara la mala fe de la actora '.

En lo que hemos transcrito vuelve a ponerse de manifiesto el confusionismo en cuanto a fechas en que incurre la actora-apelante.

Ello no obstante, lo que el artículo 1896 del Código Civil dispone, en su párrafo primero, es, en lo que aquí importa, que 'El que acepta un pago indebido, si hubiera procedido de mala fe, deberá abonar el interés legal cuando se trate de capitales', no que deban pagarse desde una determinada fecha distinta de la prevista con carácter general en el artículo 1108 del mismo texto legal que prevé que 'Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal', y se incurre en mora, según dice el artículo 1100 del mismo cuerpo normativo 'desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación'.

En el presente caso, como hemos visto que indica el artículo 1895 del Código Civil y señala la jurisprudencia que lo interpreta, la obligación de la demandada es la de devolver la cantidad indebidamente cobrada ('Cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla', dice el precepto legal).

Con lo que al venir obligada a entregar, restituir, la cantidad recibida de la actora que no tenía derecho a cobrar, incurrió en mora desde que la acreedora, la actora, la exigió extrajudicialmente el cumplimiento de dicha obligación.

En el caso que resolvemos, consta que la actora remitió a la demandada Burofax de fecha 22 de diciembre de 2016 y figura en el mismo ' No entregado, dejado aviso ' (folio 18 y 18 Vtº), dirigido a la dirección que se señala en el mismo de Terrassa, que es el domicilio donde dio resultado positivo diligencia de emplazamiento practicada por correo certificado con acuse de recibo (folio 71), con lo que los intereses deben computarse desde el 29 de diciembre de 2016 que consta en la certificación de entrega con resultado negativo, pues lo contario supone dejar en mano de la deudora requerida la fecha del devengo de los intereses coincidente con la de aquella en la que se persona en las oficinas de correo en virtud del aviso que le fue dejado o, incluso, dejar transcurrir el tiempo sin personarse en las mismas.

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina la no imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Doña Lorenza contra la Sentencia dictada en fecha 3 de junio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrrassa en el juicio ordinario registrado con el nº 258/2017 seguido a instancia de Doña Lorenza contra VODAFONE ESPAÑA, SAU, en situación procesal de rebeldía, sobre reclamación de cantidad, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el solo sentido de fijar como fecha de devengo de los intereses la de 29 de diciembre de 2016, CONFIRMÁNDOLA en lo demás. Y sin condena en las costas de esta alzada.

Respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :