Sentencia CIVIL Nº 168/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 279/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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FAX: 972942373
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N.I.G.: 1707942120030661843
Recurso de apelación 279/2018 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 598/2017
Parte recurrente/Solicitante: MINISTERI FISCAL, Manuela
Procurador/a: Ma. Àngels Vila Reyner
Abogado/a: FRANCESC BALTRONS BOSCH
Parte recurrida: Fulgencio
Procurador/a: Ignacio Alberto De Quintana Tuebols
Abogado/a: Anna De Quintana Perez
SENTENCIA Nº 168/2019
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 7 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 12 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 598/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ma. Àngels Vila Reyner, en nombre y representación de Manuela contra la sentencia de fecha 15/01/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador Ignacio Alberto De Quintana Tuebols, en nombre y representación de Fulgencio .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO ESTIMO parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Maria Àngels Vila Reyner, en nombre y representación de Dña. Manuela contra D. Fulgencio y la demanda reconvencional presentada por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Alberto de Quintana Tuebols en nombre y representación de D. Fulgencio contra Dña. Manuela , y ACUERDO la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia nº 91/03, de fecha 18 de septiembre de 2003, dictada por el antiguo Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Girona en los autos de divorcio contencioso registrados con el número 127/2003 , revocada en parte por la Audiencia Provincial de Girona por Sentencia nº 391/2004, de 2 de diciembre de 2004 , en los siguientes términos: 1).- En cuanto a la pensión de alimentos , Dña. Manuela entregará a D. Fulgencio la cantidad mensual de 125 euros, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará el primero de enero de cada año con base en el I.P.C. que establezca el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya para la provincia de Girona. Dicha cantidad será ingresada en la cuenta corriente que designe el padre.

2).- En cuanto a los gastos extraordinarios de carácter necesario o imprescindible para un adecuado crecimiento y desarrollo físico, emocional o educativo de Melchor , los mismos serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, incluso aunque no exista acuerdo entre ellos.

En cuanto a los gastos extraordinarios de carácter accesorio o complementario (o lo que es lo mismo, aquéllos que no son estrictamente necesarios o imprescindibles para un adecuado crecimiento y desarrollo físico, emocional o educativo de los hijos), los mismos serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, siempre que exista previo acuerdo sobre la conveniencia o no de su realización y desembolso. De esta manera, uno de ellos no podrá exigir la parte proporcional de su importe al otro progenitor si no ha existido un previo acuerdo entre ambos. Todo ello sin perjuicio de que si efectuada la comunicación por un progenitor al otro relativa a la realización de un gasto extraordinario de esta naturaleza, éste no contestase en el plazo de diez días naturales, podrá entenderse que presta su conformidad tácitamente a su efectiva realización y vendrá obligado al pago de la parte proporcional de su importe.

3).- Ambas partes son copropietarios de las fincas registrales núms. NUM000 , NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad núm. 4 de Girona.

Previa declaración de indivisibilidad de las fincas Registrales copropiedad de los cónyuges: Finca registral NUM000 , NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad núm. 4 de Girona, se procede a la división de las referidas fincas y se declara el cese de la situación de indivisión de propiedad respecto de las mismas declarando igualmente que el mencionado cese de indivisión se practicará por conducto del procedimiento previsto en el artículo 552.11 y siguientes del Llibre V del Codi Civil de Catalunya en ejecución de sentencia, procediendo a la venta de las mismas a tercero.

Se procederá a la venta de los antes referidos inmuebles a través de entidad especializada designada por las partes sin pacto de exclusividad, aceptándose como tal a la entidad FOCUS FINQUES de Girona, Rambla Xavier Cugat núm. 21.El encargo realizado a FOCUS FINQUES no impide que cualquiera de las partes pueda encargar la operación de venta a otras empresas dedicadas a la intermediación inmobiliaria, siempre sin pacto de exclusividad, o incluso gestionarla directamente, en todo caso con sujeción a las condiciones de precio y demás fijadas en este instrumento. El encargo a FOCUS FINQUES, y otras empresas en su caso, no supone mandato de venta que les autorice a concluir y aceptar por sí mismas la operación de compraventa, que requerirá aceptación expresa de las dos partes, que no obstante quedan obligadas a aceptar la propuesta que se les presente dentro de las condiciones de este acuerdo, y realizar los actos necesarios para su ejecución, respondiendo de los daños y perjuicios en caso de obstaculizarlo, o no hacerlo. La Sra. Manuela se compromete a facilitar la entrada a los referidos inmuebles (domicilio conyugal y plazas de aparcamiento) a las inmobiliarias que gestionen su venta y a los posibles compradores interesados en la adquisición de los mismos.

Se acuerda que el precio de venta del domicilio conyugal será 250.000,-Euros. Dicho precio se rebajará un 3% cada trimestre estableciéndose como precio mínimo de venta la cantidad de 200.000,-Euros.

Las plazas de aparcamiento se pondrán a la venta por 25.000,-Euros cada uno de ellos.

La comisión máxima que percibirá la empresa que gestione la venta será de un 5%.

4).- Respecto del hasta ahora domicilio familiar ubicado en Girona, RAMBLA000 núm. NUM003 , NUM004 NUM004 se acuerda la extinción del uso exclusivo del domicilio atribuido a la Sra. Manuela y el establecimiento de un uso alterno hasta la venta entre los cotitulares por períodos de dos años alternos con independencia de la efectiva ocupación del inmueble.

Hasta en tanto no se proceda a la efectiva venta del domicilio conyugal a tercero, los copropietarios alternarán el uso por períodos de dos años alternos o período inferior si antes se produce la efectiva venta o adjudicación del pleno dominio, y ello sin perjuicio de su efectiva ocupación por el titular del uso en cada momento.

La Sra. Manuela principiará en la alternancia del uso, sin pago de renta a la otra parte durante los dos primeros años, como máximo.

El plazo de uso de dos años se cuenta desde el 21 de diciembre de 2017.

El titular del uso en cada momento, principiando por la Sra. Manuela , deberá asumir los gastos previstos en el artículo 233.23.2 del Llibre Segon del Codi Civil de Catalunya: gastos de conservación, mantenimiento y reparación, suministros, gastos de comunidad de propietarios ordinarios, seguro del hogar, impuestos y tasas de meritación anual, lo que incluye las basuras, el seguro del hogar, y el IBI.

Las partes convienen que si transcurridos los primeros dos años de uso del domicilio conyugal éste no se ha vendido y la Sra. Manuela quisiera mantenerse en el uso del domicilio conyugal por un período superior hasta su efectiva venta, podrá pactar con el Sr. Fulgencio la prórroga del uso si éste está conforme, en cuyo caso la Sra. Manuela deberá abonar al Sr. Fulgencio , como compensación de valor de uso, la cantidad equivalente al 50% de la renta de un inmueble de similares características establecida pericialmente, importe que se fija en 325,-Euros mensuales (650,-€/m=325,-€/m), además del pago de los gastos del artículo 233.23.2 CCCat mencionados en el párrafo anterior.

En todo caso de venta de la vivienda a terceros se deberá respetar un plazo mínimo de DOS MESES desde la firma del Contrato de compromiso de venta hasta la entrega de la posesión al comprador.

Respecto del mobiliario existente en el domicilio conyugal se reconoce el mismo como privativo de la Sra. Manuela , con la excepción del piano propiedad del Sr. Fulgencio que se encuentra en el inmueble y que se entregará al mismo en perfecto estado en el plazo de 30 días a contar desde la fecha de la sentencia de primera de instancia que se dicte en este procedimiento. El Sr. Fulgencio gestionará la recogida del piano por una empresa especializada y asumirá su coste.

Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 28/02/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, DÑA. Manuela , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Girona de fecha 15 de enero del 2.018 , en la que se acordó la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de 18 de septiembre del 2.003 , manteniendo la guarda del hijo a favor del padre Sr. Fulgencio , y acordando una pensión alimenticia a cargo de la Sra. Manuela de 125 euros mensuales

TERCERO.- En el primer motivo del recurso se insiste en la procedencia del establecimiento de una guarda compartida de semanas alternas, al considerar que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias.

En primer lugar, se argumenta el cambio sustancial de las circunstancias en el hecho de que el hermano mayor ya no convive con el padre y con el hijo, habiendo sido un elemento relevante en la sentencia del divorcio atribuir la guarda al padre para no separar a los hermanos, dado que dicho hermano mayor no quería convivir con la madre. Aunque ello es cierto, no puede considerarse que se trate una alteración sustancial, pues cuando se adoptó la medida ya era previsible que el hermano mayor alcanzaría la mayoría de edad, y en algún momento dejaría de con vivir con el padre y con su hermano. Lo mismo debe decirse con respecto a la convivencia con los abuelos paternos, no pudiendo argumentarse que existe un cambio sustancial por el hecho de que los abuelos, tampoco convivan en el núcleo familiar, bien por fallecimiento, bien por que se trasladen a una residencia de ancianos. Es claro que, par dar lugar a un cambión del régimen de guarda deben concurrir otras circunstancias adicionales que así lo aconsejen.

Tampoco los cambios legislativos o jurisprudenciales son causas sin más para considerar que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias. Ciertamente, un cambio legislativo o nuevos criterios jurisprudenciales son elementos relevantes para valorar, lo que es más importante en la adopción de estas medidas, el interés de los hijos menores o, en este caso, de hijos con dependencia de sus padres. Lo que es más conveniente para un menor o un hijo incapaz con la potestad prorrogada o rehabilitada es el elemento esencial que debe tenerse en cuenta para adoptar la medida que mejor lo proteja. Así, hemos dicho de forma reiterada que si el interés del hijo aconseja un cambio de régimen, debe acordarse tal cambio aunque no concurran hechos los suficientemente relevantes para afirmar que existe una alteración de las circunstancias.

Por el contrario pueden concurrir tales hechos, pero si el interés del hijo aconseja que no se produzca el cambio de medidas, no podrá acordarse.



CUARTO.- La recurrente a continuación fundamenta el cambio de régimen de guarda en la Convención de la ONU sobre personas con discapacidad. Pues bien, si se analiza dicho tratado se comprueba que el mismo tiene como propósito la protección y el aseguramiento del goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente (artículo 1), siendo unos de sus principios esenciales el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas (artículo 3, a). Independencia que se concreta en el derecho a tener la oportunidad de elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir, en igualdad de condiciones con las demás, y no se vean obligadas a vivir con arreglo a un sistema de vida específico (artículo 19 a). Y con respecto a su vida familiar el artículo 23 recoge en esencia los mismos principios que se establecen en cuanto a la guarda de los hijos menores, siendo el principio rector de todo ello, el interés de la persona con discapacidad.

Pues bien, salvo el genérico argumento de que el régimen de guarda compartida es el sistema más conveniente para la guarda de los hijos tanto menores como incapaces, no se ha practicado ni una sola prueba que así lo aconseje, no debiendo olvidarse que no es lo mismo establecer un régimen de guarda compartida inmediatamente después de la ruptura de los progenitores, que modificar un régimen que ha durado quince años y al cual se ha adaptado plenamente el menor o el incapaz. Para alterar dicha situación es necesario demostrar que el nuevo régimen de guarda beneficiará al hijo respecto del anterior.

Ello no sólo no se acredita, sino que a la vista de la prueba practicada en ambas instancias lo desaconsejan. En primer lugar, Melchor no desea ningún cambio como así manifestó en la exploración judicial. Cierto es que tiene una disminución del 65%, pero no es de tal importancia como para que no pueda tomarse en consideración, y la Juzgadora de Instancia apreció que tiene una madurez suficiente para expresar su voluntad. Evidentemente, no se trata de decidir exclusivamente con base a tales deseos, aunque ya hemos visto lo que aconseja la Convención citada sobre el respeto a la autonomía individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones. Por lo tanto, si su deseo es que se mantenga la misma situación, deberán darse argumentos sólidos en los que basarse para alterar tal situación.

A pesar de las críticas del recurrente al informe del EATAF practicado en esta alzada y a solicitud del recurrente, esta Sala no sólo no comparte las mismas, sino que estima que se encuentra muy bien elaborado y sus conclusiones coinciden con la prueba practicada en primera instancia. El perito no sólo entrevistó a ambos progenitores y al hijo, sino que también entrevistó al hijo mayor y la educadora social del STO y la psicóloga del STO Astrid-21, entrevistas que aunque se realizara de forma telefónica, pueden ser suficientes para apreciar la situación de Melchor , sobre todo, si lo que le manifiestan coincide con el resto de la entrevista e informes que obran en su poder. El perito es un psicólogo, que aunque no sea especialista en Síndrome de Down, lo es en relaciones de familia y lo que se está resolviendo es un problema de familia respecto a la guarda de un hijo con dicha discapacidad. Y no se comprende que tratándose de tal cuestión tenga que existir grandes diferencias entre una persona con dicho síndrome y un menor de edad. Pues, en definitiva, se trata de valorar el estado actual, esto es, si se encuentra correctamente atendido por el progenitor que ejerce la guarda, si se encuentra a gusto en tal situación y si se dan elementos que aconsejen una cambio en la situación, teniendo en cuenta en este caso la naturaleza de la discapacidad del hijo, que el perito por sus conocimientos universitarios y por su experiencia perfectamente conoce y es capaz de valorar, sin que necesariamente tenga que ser un especialista.

Por último, debe indicarse que la modificación o no de la medida debe adoptarse en atención a la situación actual y de lo que resulta más conveniente para el hijo, sin que puedan tomarse en consideración circunstancias futuras que se ignoran si se producirán o no y la incidencia que pudieran tener para el hijo.

Si esas circunstancias se produjeran y fuera conveniente en interés del hijo un cambio de medidas podrá entonces acordarse unas distintas.



QUINTO.- Asimismo, se impugna la medida relativa a la pensión alimenticia, sosteniendo que no se ha producido una modificación de la situación económica de los progenitores respecto al momento en que se dictó la sentencia de divorcio.

El motivo no puede prospera, apreciándose una correcta valoración de la prueba realizada por la Juzgadora de Instancia. Efectivamente, si se analiza la sentencia dictada por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial de 2 de diciembre del 2.004 , que fue la que fijó la pensión, se razonó que 'de todos lo que antecede sólo cabe concluir que mientras la situación económica de la Sra. Manuela parece difícil y poco boyante, la del Sr. Fulgencio parece desahogada y sin problemas', rebajando la pensión a 50 euros por cada hijo, cantidad que evidentemente es y era muy pequeña, correspondiéndose con unos recursos muy escasos.

Sin embargo, los recursos de la Sra. Manuela en la actualidad, sin ser muy importantes, son más que suficientes para poder pagar la pensión que fija la sentencia y que ni siquiera cubrirían las necesidades más básicas del hijo. Se razonó en la sentencia que sus recursos son de unos 1.000 euros mensuales, sin embargo, a la vista de las declaraciones de renta obtenidas del 'Punto Neutro Judicial' se desprende que en el año 2.014 los rendimientos netos fueron de algo más de 1.300 euros mensuales; en el año 2.105 de casi 1.400 euros mensuales y en el año 2.016 de casi 1.300 euros mensuales. Que en el año 2.017 se haya solicitado una reducción de jornada, sin que se justifiquen las razones, no necesariamente ha tenido porque suponer una reducción relevante de su salario neto mensual.

Es cierto que respecto del Sr. Fulgencio no se ha acreditado de forma exhaustiva sus recursos económicos, pero aunque fueran superiores, los recursos que tiene la Sra. Manuela justifican plenamente que deba contribuir a los alimentos del hijo, por lo menos, respecto a sus necesidades básicas

SEXTO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas del recurso al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Manuela contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE GIRONA, en los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO Nº 598/2017, con fecha 15/01/2018, y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.