Sentencia CIVIL Nº 168/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1678/2017 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE MÁLAGA
PROCEDIMIENTO DE ALIMENTOS Nº 1168/2016
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1678/2017
SENTENCIA Nº 168/19
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 20 de febrero de 2019.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Alimentos Nº
1168/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga, seguidos a instancia del Abogado
del Estado, contra D. Genaro , representado en el recurso por la Procuradora Dª Ana José Anaya Berrocal y
defendido por el Letrado D. Vicente Pascual Murillo, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de
apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga dictó sentencia el 7 de junio de 2017 en el Juicio de Alimentos Nº 1168/2016 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Se fija en concepto de alimentos a cargo del padre D. Genaro , para su hijo menor, la cantidad de ciento ochenta (180) Euros mensuales, que deberán abonarse mensualmente, en los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por la actora, cantidad que se actualizará anualmente de conformidad con la variación del índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya en el estado español.

No es procedente la expresa condena en costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el demandado, del que se dio traslado al Abogado del Estado y al Ministerio Fiscal , presentado ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 10 de enero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma.

Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia fija en concepto de alimentos a cargo del padre D.

Genaro , para su hijo menor, la cantidad de ciento ochenta (180) Euros mensuales en base a las siguientes consideraciones: a) el anterior demandado y Dª Tatiana son padres del menor Javier , nacido el NUM000 de dos mil dos, el cual, tras la ruptura de la pareja, reside con su madre en Suecia, mientras que el padre reside en DIRECCION000 (Málaga), constando respecto al demandado solo que ha estado cumpliendo condena, habiendo salido de prisión en febrero de 2017, y desde esa fecha tiene reconocido el subsidio de desempleo de 426 Euros, sin que conste que tenga trabajo e ingresos de otro tipo, sin que conste la capacidad económica materna, ni las circunstancias o necesidades concretas del menor; b) resulta aplicable la ley española en aplicación del artículo 4-3º del Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias y Reglamento 4/2009, del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de la resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos, ya que el acreedor de alimentos ha acudido a los Tribunales españoles atendiendo a la residencia en la provincia de Málaga del deudor, y la normativa española permite la determinación de la obligación de la obligación alimentaria; c) en consecuencia, debe estarse a los artículos 154 y 142 y ss del Código Civil, de modo que tratándose de alimentos para los hijos menores, ha de fijarse la cuantía de la pensión tanto en proporción a la capacidad económica del obligado a darlos y las necesidades del que ha de recibirlos y, por tanto, teniendo en cuenta la actual situación económica del padre, con escasos ingresos, ha de fijarse la pensión en atención a salvaguardar las necesidades básicas del menor, su simple subsistencia, que en España se concreta en la cantidad de ciento ochenta Euros mensuales.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación D. Genaro a fin de que se cuantifique la obligación alimenticia para con su hijo en 150 € mensuales, pretensión revocatoria que fundamenta en los siguientes argumentos: a) resulta excesiva la cuantía de 180 € mensuales en la que se fija la pensión de mera subsistencia o de mínimo vital en la sentencia recurrida pues dicha cuantía se viene fijando de 150 a 180 € mensuales; b) no consta la capacidad económica de la madre ni las necesidades del hijo, pero sí consta la precaria situación económica del obligado al pago, quien cuenta como únicos ingresos 426 € mensuales de subsidio de desempleo con una vigencia de apenas un año, y escasas posibilidades de incorporarse al mundo laboral dada su edad (43 años), escasa formación profesional y deteriorado estado de salud.



SEGUNDO. - Constituye Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015, entre otras) la que indica que, de inicio, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ), de ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014), siendo lo normal fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, el recurso procede ser desestimado pues la cantidad de 180 € mensuales es la que se viene considerando como de mera subsistencia en la provincia de Málaga y ello con independencia de que en casos puntuales (fundamentalmente cuando son mas de un hijo) se pueda fijar judicialmente cantidad inferior a la anterior para cada uno de ellos, lo que no sería de aplicación en este caso donde hay un sólo hijo que reside en Suecia, país de un nivel económico mas alto que España en el que ya es dudoso que 180 € mensuales pueda garantizar las necesidades mas básicas del menor, por lo que la cantidad que propugna el demandado de 150 € mensuales no salvaguarda el mínimo vital del hijo, debiendo recordarse que, con independencia de la cuantía de los ingresos del obligado al pago, en estos casos, la posible contradicción que pueda producirse entre los parámetros que señala el artículo 146 del Código Civil para cuantificar las pensiones (caudal y medios de quien la abona y necesidades de quien la recibe) ha de resolverse siempre a favor del alimentado, en primer lugar por la naturaleza jurídica de la pensión que deriva de la patria potestad y en segundo lugar porque de reducirse la pensión dejarían de cubrirse necesidades básicas del menor y, por tanto, se estarían incumpliendo las obligaciones inherentes a la patria potestad (conforme a los artículos 110 y 154 del Código Civil).



TERCERO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Ana José Anaya Berrocal en nombre y representación de D. Genaro , contra la sentencia dictada el 7 de junio de 2017 en el Juicio de Alimentos Nº 1168/2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia que es pública; doy fe.

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