Sentencia CIVIL Nº 168/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 828/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 82818
SENTENCIA Nº 000168/2019
SECCIÓN OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ
Magistrados/as
Dª Mª ANTONIA GAITON REDONDO
Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
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En la ciudad de VALENCIA, a once de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª Mª FE
ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº SIETE
de VALENCIA, con el nº 000981/2017, por D. Balbino , Dª Raquel y Dª Remedios representado en esta
alzada por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y dirigido por el Letrado D. Nahikari Larrea Izaguirre
contra BANKIA S.A. representado en esta alzada por el Procurador D. JOAQUIN Mª JAÑEZ RAMOS y dirigido
por el Letrado D. Mª Jose Cosmea Rodriguez, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación
interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº SIETE de VALENCIA, en fecha 31 de Julio de 2018 , contiene el siguiente: 'FALLO: Estimando la demanda formulada por elProcurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de D. Balbino , Dña. Raquel y Dña.

Remedios , debiendo declarando la responsabilidad civil en que incurrió la demandada Bankia S.A.

condenándole a indemnizar a losactorespor incumplimiento de sus obligaciones contractuales en concepto de responsabilidad civil al pago de la diferencia de valor entre el momento de adquisición de las acciones objeto del presente procedimiento y el precio a fecha de hoy y los intereses al tipo del interés legal del dinero a contar desde la fecha de adquisición de las acciones, restándole los cupones o dividendos que se hayan recibido. Debiendo condenar y condenando al pago de las costas causadas en el presente procedimiento a la entidad Bankia S.A. '

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 4 de Marzo de 2019.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Balbino , Dª. Raquel y Dª. Remedios , presentaron demanda contra Bankia en ejercicio de acción de anulabilidad del contrato de suscripción de acciones de Bankia por vicio de consentimiento, subsidiariamente acción de resolución contractual por incumplimiento de los deberes de información , transparencia y lealtad ,subsidiariamente responsabilidad civil en solicitud de daños y perjuicios por las mismas informaciones incorrectas y por último la de enriquecimiento injusto. La sentencia de instancia estimó la caducidad respecto de la acción de anulabilidad, la prescripción en relación a la responsabilidad ex artículo 28 de la Ley de Mercado de Valores y acogió la responsabilidad civil por incumplimiento de las obligaciones contractuales ex articulo 1.101 y concordantes del Código Civil . Contra dicha resolución formula recurso de apelación Bankia.



SEGUNDO .- La parte demandada reitera en primer lugar la falta de legitimación pasiva. A los efectos de delimitar el ámbito de discusión en esta alzada respecto de dicha cuestión , se ha de indicar que la parte apelante en el escrito de recurso se dedica a reproducir lo alegado en su día en el escrito de contestación a la demanda en cuanto a la falta de legitimación pasiva ,esto es ,el escrito de apelación es copia literal en cuanto a este extremo, lo cual quiere decir que en ningún momento ha combatido las razones por las que la resolución recurrida acuerda desestimar la excepción , de ahí que, al no invocarse fundamento alguno demostrativo de la posible equivocación sufrida por el juzgador de instancia y que justifique la petición revocatoria que postula, ello en principio sería suficiente para desestimar el motivo, ante la ausencia de argumentos que contradigan la resolución apelada. De modo que si lo pretendido con una apelación es la revocación de la resolución dictada, para que esa consecuencia se produzca, resultará imprescindible poner de manifiesto el desacierto del juez 'a quo' al resolver el tema planteado, y esa valoración únicamente se obtendrá justificando que es errónea la argumentación en que se basó para desestimar, en este caso, la misma. Es decir la apelación no puede consistir en que el recurrente reproduzca los alegatos vertidos en la instancia, dado que sus planteamientos, tanto desde el punto de vista fáctico como desde la óptica jurídica, ya fueron estudiados y resueltos en la resolución combatida. Su finalidad es tratar de justificar el error en que incurrió, ya sea por una defectuosa apreciación de la prueba practicada o, en su caso, por la infracción de un precepto legal que forzosamente se habrá de invocar, lo que aquí no ha ocurrido , ya que, como se ha dicho, el recurrente se ha limitado a copiar lo alegado en su día respecto de la falta de legitimación, no teniendo en cuenta que nos hallamos en el momento en otra fase ulterior, en la que se ha de tomar como punto de partida la resolución de primer grado, que al no ser consentida, ha dado paso al recurso de apelación que ahora se examina. Pero es que a mayor abundamiento compartimos el rechazo que de la excepción hace la sentencia de instancia y ello porque el defecto grave producido es el del folleto informativo emitido por la entidad Bankia, y los graves errores del mismo puestos de manifiesto con carácter general en este y en otros procedimientos, por tanto no puede decirse que la falta de comercialización del producto litigioso fuera la que permitiera la entidad Bankia excluir su clarísima legitimación pasiva en el presente caso. Pero es que además la acción el artículo 35 ter. hace recaer sobre el emisor la responsabilidad por la veracidad del contenido del folleto, que es lo que se ha apreciado. 1. La responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los apartados 1 y 2 del art. 35 de esta Ley deberá recaer, al menos, sobre el emisor y sus administradores de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente.2. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor.La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor. Por lo que el motivo ha de desestimarse. En segundo lugar alega que resulta improcedente la acción de indemnización de daños y perjuicios del artículo 1101 del Código Civil ,que acoge la sentencia de instancia y ello en base al principio de especialidad normativa por lo que no puede aplicarse dicho precepto porque el legislador en este supuesto optó por una norma específica que es el artículo 28 de la Ley de Mercado de Valores que tiene un plazo de prescripción de 3 años y por tanto la acción esta prescrita. Como punto de partida decir que el juzgador de instancia computa los años para el ejercicio de las acciones, desde mayo de 2012, en que salió públicamente a flote la verdadera situación económica financiera de la entidad Bankia y el reflejo de la inexactitud del contenido de los datos del Folleto de emisión. La Sala muestra su plena conformidad con tal decisión, pues las pretensiones de los demandantes lo es, con causa en los datos esenciales contenidos en el Folleto, debe necesariamente computarse desde que la propia emisora fijó que esos datos no eran fieles, reales y veraces y se conoce por los suscriptores de esas nuevas acciones, que acaece en mayo de 2012, con la reformulación de las cuentas del ejercicio 2011 y medidas de intervención que se adoptaron. En relación a la pretensión de desestimación de la acción de daños y perjuicios del artículo 1.101 del Código Civil . La Sala comparte el razonamiento del apelante por lo siguiente. Como recoge la sentencia de la Seccion Novena de esta Audiencia Provincial de 21 de marzo de 2018: Estamos ante un negocio concreto y especifico, inmerso en el sector y normativa reguladora del Mercado de Valores, cual es, la suscripción de nuevas acciones de Bankia, por emisión de una Oferta Pública de Suscripción, que exige imperativamente la publicación y registro de un Folleto. El legislador español siguiendo el mandato de la Directiva de Folleto, reguló la acción para exigir responsabilidad por información inveraz o inadecuada y la fijó en el artículo 28 de la Ley Mercado Valores .

Por consiguiente existe una norma especial y específica para esa exigencia de responsabilidad por daños y perjuicios por tales inexactitudes e inveracidades, por lo que no resulta viable jurídicamente con igual causa de pedir acudir a la vía del artículo 1101 del Código Civil para enervar el plazo de prescripción de la acción fijada en la normativa pertinente. Repárese que los daños y perjuicios no se deducen por una responsabilidad diversa a la fijada en el artículo 28 de la Ley de Mercado de Valores , por lo que esa remisión al precepto común no resulta acertada jurídicamente. Según dicho precepto, 'la acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto'. Ese conocimiento pudo tenerse cuando la entidad demandada reformula sus cuentas, reformulación que lleva a cabo con fecha 25 de mayo de 2012, por lo que a partir de ese día el adquirente de las acciones pudo ejercitar la acción y puede ser considerado como el día inicial para el cómputo del plazo de ejercicio de la acción. Se considera que cuando hay una norma especial aplicable al caso debe aplicarse esa norma especial y no la general; es decir, si bien con carácter general cabría aplicar, ante un incumplimiento contractual, la norma general del artículo 1101 del Código Civil , cuando el contrato se lleva a cabo con ocasión de una OPS de acciones, debe aplicarse la norma especial que regula la indemnización de daños y perjuicios, y esa norma es la del artículo 28 de la Ley de Mercado de Valores , que establece expresamente un plazo de prescripción de tres años.Pero al ser un plazo de prescripción es susceptible de interrupción, por lo que cabe plantearse si, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1973 del Código Civil , la prescripción alegada se interrumpió en algún momento. Según este artículo 1973 'la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor'. La interrupción de la prescripción produce el efecto de que el derecho no se extinga y comience de nuevo a contar el plazo establecido por la ley durante el que puede interponerse una reclamación (cfr. STS de 30 de septiembre de 2009 , Pte: Roca Trías). En el caso presente, recordando que la parte demandada alegó también la excepción de prescripción, la parte actora formuló a la demandada un requerimiento extrajudicial de fecha 7 de junio de 2016, que no tiene el efecto de interrumpir la prescripción de la acción, porque cuando se realiza el requerimiento extrajudicial la acción ya está prescrita, pues había transcurrido el plazo de tres años previsto en el artículo 28 de la Ley de Mercado de Valores , contado desde el 25 de mayo de 2012. Por tanto, cuando se interpone la demanda la acción ya está prescrita.

Queda por analizar la acción de enriquecimiento injusto también planteada.Existe un enriquecimiento injusto o sin causa cuando una persona se lucra u obtiene un beneficio a costa de otra, sin causa justificativa para el desplazamiento patrimonial; siendo los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que pueda ejercitarse la pretensión por enriquecimiento injusto o sin causa los siguientes: 1º. Un enriquecimiento por parte del demandado, representado por la obtención de una ventaja patrimonial. 2º. Un correlativo empobrecimiento por parte del demandante, del que haya sido consecuencia el enriquecimiento del demandado. 3º. Falta de causa que justifique el enriquecimiento, presupuesto que no se da cuando media una relación jurídica que fundamenta la ventaja patrimonial. Tiene una función de 'cláusula general de cierre también' (cfr. STS de 19 de julio de 2012 , Pte: Orduña Moreno), y de ahí su carácter subsidiario, como destaca la jurisprudencia. Así, para la STS de 19 de febrero de 1999 , Pte: Gullón Ballesteros, 'la acción de enriquecimiento debe entenderse subsidiaria, en el sentido de que cuando la ley conceda acciones específicas en un supuesto regulado por ella para evitarlo, son tales acciones las que se deben ejercitar, y ni su fracaso ni su falta de ejercicio legitiman para el de la acción de enriquecimiento'; en el mismo sentido, la STS de 4 de noviembre de 2004 , Pte: O'Callaghan Muñoz, STS de 23 de julio de 2010 , Pte: O'Callaghan Muñoz, y STS de 25 de noviembre de 2011 , Pte: Salas Carceller. La STS de 19 de julio de 2012 , Pte: Orduña Moreno, rechaza que pueda acudirse a esta acción 'de forma indiscriminada, en un contexto en donde hay normas concretas y preferentes de aplicación solicitando, además, un idéntico resultado petitorio para todas las pretensiones formuladas', y destaca lo siguiente: 'la concreción de la aplicación subsidiaria de la acción comporte, entre otros extremos, las siguientes consideraciones: - Si con la pretensión del enriquecimiento injustificado se pide lo mismo o no que otra acción al servicio del actor. - Si la pretensión de fondo del enriquecimiento injustificado viene ya regulada por normas concretas o por la previsión normativa. - Si la norma preferente de aplicación elimina, expresa o indirectamente, cualquier otra vía que teniendo idéntico o distinto fundamento persiga un mismo resultado u otro parecido.

- Si el ordenamiento jurídico al señalar una acción específica y preferente otorga un plazo de prescripción con el que ha pretendido cerrar la cuestión ante cualquier otra posibilidad de reclamación referida al mismo objeto, a sus subrogados o parte de él. - Si la acción específica y preferente ha perdido la viabilidad del éxito por defecto de prueba o interacción de alguna causa imputable al actor' (doctrina reiterada en la STS de 29 de junio de 2015 , Pte: O'Callaghan Muñoz). En el caso presente, la parte demandante pretende, por esta vía, subsanar que algunas de las acciones ejercitadas, por las que pretendía lo mismo que con la acción de enriquecimiento injusto, habían prescrito cuando se formula. Y por otro lado, la atribución o desplazamiento patrimonial a favor de la entidad demandada tenía su causa en una relación contractual. Razones ambas que justifican la desestimación de esta acción. Procediendo por todo lo expuesto la estimación del recurso de apelación y con revocación de la sentencia de instancia desestimar la demanda.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación del recurso de apelación motiva la no imposición de las costas de esta alzada, siendo las de primera instancia a cargo de los demandantes al desestimarse la demanda.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Bankia, contra la sentencia de 31 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº7 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº981/17, que se revoca y se desestima la demanda formulada por D. Balbino , Dª. Raquel y Dª. Remedios contra Bankia a quien se absuelve de los pedimentos deducidos en su contra , con imposición a la parte demandante de las costas de primera instancia y sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto .

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.